董事責(zé)任保險(xiǎn)合同除外條款范圍的合理界定

1、董事責(zé)任保險(xiǎn)合同除外條款范圍的合理界定 關(guān)鍵詞: 董事責(zé)任 保險(xiǎn)合同 除外條款 范圍 內(nèi)容提要: 在公司與保險(xiǎn)人簽仃董事責(zé)任保險(xiǎn)合同之后，并非董事和高級(jí)職員實(shí)施的任何行為所引發(fā)的賠償責(zé)任均須由保險(xiǎn)人承擔(dān)，對(duì)于其中的某些賠償責(zé)任，保險(xiǎn)人可以依照除外條款的約定拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。因此，為了實(shí)現(xiàn)合同雙方當(dāng)事人的利益平衡，應(yīng)當(dāng)科學(xué)、合理地確定除外條款。 我國(guó)上市公司治理準(zhǔn)則(證監(jiān)發(fā)仁20021號(hào))第39條規(guī)定：“中國(guó)境內(nèi)的上市公司經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，可以為董事購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)?！敝?，中國(guó)平安保險(xiǎn)股份有限公司與美國(guó)丘博保險(xiǎn)集團(tuán)就合作推出了國(guó)內(nèi)第一個(gè)“公司董事及高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)”。 目前，除了平安保險(xiǎn)公司之外，國(guó)

2、內(nèi)銷售董事責(zé)任保險(xiǎn)的公司還有美亞、美國(guó)聯(lián)邦、華泰、中國(guó)人保等規(guī)模較大的保險(xiǎn)公司。以平安保險(xiǎn)公司銷售的董事及高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)合同為例，在責(zé)任免除部分，除規(guī)定被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款，故意致害行為除外條款，人身、精神損害及有形財(cái)產(chǎn)損害除外條款，環(huán)境污染責(zé)任除外條款，保證或?qū)ν鈸?dān)保責(zé)任除外條款之外，甚至還規(guī)定了信托責(zé)任除外條款、政治獻(xiàn)金責(zé)任除外條款、懲罰性賠償責(zé)任除外條款等。雖然經(jīng)營(yíng)董事責(zé)任保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司都在努力改進(jìn)自己的銷售策略并努力開發(fā)設(shè)計(jì)符合我國(guó)國(guó)情的董事責(zé)任保險(xiǎn)合同，但是由于大部分保險(xiǎn)公司接觸董事責(zé)任保險(xiǎn)的時(shí)間尚短，對(duì)董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的基本理論和制度理念缺乏深人的了解和掌握，因此，在保

3、險(xiǎn)合同具體條款的設(shè)計(jì)上不可避免地借鑒了國(guó)外董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的相關(guān)規(guī)定。但由于不同國(guó)家之間的法律體系和具體制度的差異，使得許多條款根本無(wú)法適應(yīng)我國(guó)的現(xiàn)實(shí)需要，“公司董事及高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)合同除外條款”就是其中的一個(gè)很典型的代表。所謂除外條款是指公司在購(gòu)買董事責(zé)任保險(xiǎn)之后，并非董事和高級(jí)職員實(shí)施的任何行為所引發(fā)的賠償責(zé)任均由保險(xiǎn)人承擔(dān)，對(duì)于某些賠償責(zé)任，保險(xiǎn)人可以依照除外條款的規(guī)定拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。由此可見，除外條款的規(guī)定直接關(guān)系到保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人之間的利益，因此，雙方當(dāng)事人對(duì)除外條款的內(nèi)容自然是格外關(guān)注。如果除外條款的內(nèi)容過(guò)于寬泛，則保險(xiǎn)人承擔(dān)賠償責(zé)任的幾率將大大降低，董事責(zé)任保險(xiǎn)內(nèi)含的分散董

4、事和高級(jí)職員經(jīng)營(yíng)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的功能也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)；如果除外條款的范圍過(guò)于狹小，則保險(xiǎn)人承擔(dān)賠償責(zé)任的幾率將大大增加，保險(xiǎn)人的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)進(jìn)一步增大，由此可能引發(fā)保險(xiǎn)費(fèi)率的上調(diào)，而且，范圍過(guò)于狹小的除外條款還可能會(huì)引發(fā)被保險(xiǎn)人的道德風(fēng)險(xiǎn)，出現(xiàn)被保險(xiǎn)人之間惡意串通騙取保險(xiǎn)金的現(xiàn)象，這也有違董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的初衷?；诖?，為了實(shí)現(xiàn)董事責(zé)任保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人之間的利益平衡，應(yīng)當(dāng)科學(xué)、合理地界定除外條款的范圍，以下的幾種除外條款值得我們研究。 一、被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款 當(dāng)董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人向保險(xiǎn)合同中列明的其他被保險(xiǎn)人提起損害賠償訴訟時(shí)，保險(xiǎn)人通常會(huì)根據(jù)“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款”拒絕承擔(dān)賠償

5、責(zé)任。該除外條款的產(chǎn)生源于美國(guó)法院做出的兩個(gè)著名的判例，即Bank of Am。 v。 Powers案和National Union Fire Insurance Co。v。 Seafirst Corp案。在前一案中，美國(guó)銀行對(duì)為自己工作的董事提起訴訟，理由是他們?cè)诘盅嘿J款投資中的失誤給公司帶來(lái)了9500萬(wàn)美元的經(jīng)濟(jì)損失。在訴訟中，美國(guó)銀行將為其提供董事責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)人列為共同被告，認(rèn)為按照董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的規(guī)定，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)代替被起訴的董事承擔(dān)賠償責(zé)任。最終美國(guó)銀行以820萬(wàn)美元的數(shù)額與保險(xiǎn)人達(dá)成和解協(xié)議。此后，同樣的問(wèn)題又出現(xiàn)在后一案中，在該案中，華盛頓西部地方法院支持了Seafirst公司

6、向其前任董事提起的訴訟。法院認(rèn)為，按照董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的約定，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)董事和高級(jí)職員因被提起訴訟所遭受的任何損失承擔(dān)賠償責(zé)任，而且在保險(xiǎn)合同中沒(méi)有任何條款將公司對(duì)前任董事或高級(jí)職員的訴訟作為保險(xiǎn)人的除外責(zé)任，所以聯(lián)邦火災(zāi)保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)對(duì)Seafirst公司提起的索賠訴訟承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。在這兩起案件發(fā)生后，大多數(shù)董事責(zé)任保險(xiǎn)人都在保險(xiǎn)合同中添加了“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款”，按照該除外條款的規(guī)定，在針對(duì)董事和高級(jí)職員提起的訴訟中，如果原告是公司、公司的附屬機(jī)構(gòu)、代表公司利益的機(jī)構(gòu)或者其他的董事和高級(jí)職員，則由此帶來(lái)的損失，保險(xiǎn)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。保險(xiǎn)人規(guī)定“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款”的目的在于

7、，防止被保險(xiǎn)人之間惡意串通并以提起索賠訴訟為名騙取保險(xiǎn)金從而損害保險(xiǎn)人的利益。 應(yīng)當(dāng)看到的是，“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款”的適用并不是漫無(wú)邊際的，事實(shí)上，其適用范圍存在著一定的限制。在通常情況下，“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款”在雇傭責(zé)任訴訟中的適用受到很大的限制。例如，當(dāng)董事或高級(jí)職員以不當(dāng)解雇為由向其他董事提起索賠訴訟時(shí)，通常不受“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款”的規(guī)制。此外，當(dāng)公司股東代表公司向?qū)嵤┎划?dāng)行為的董事和高級(jí)職員提起派生訴訟時(shí)，通常也不受“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款”的規(guī)制。 另外，在適用“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款”的過(guò)程中還存在一個(gè)很大爭(zhēng)議的問(wèn)題，即當(dāng)公司瀕臨破產(chǎn)時(shí)，破產(chǎn)管理人

8、對(duì)那些實(shí)施不當(dāng)行為的董事和高級(jí)職員提起的索賠訴訟，保險(xiǎn)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如，公司購(gòu)買了董事責(zé)任保險(xiǎn)，在遭遇財(cái)務(wù)危機(jī)后，公司向法院申請(qǐng)破產(chǎn)重整，法院任命了管理人對(duì)該公司進(jìn)行重整。管理人在對(duì)公司重整的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)公司前任董事在投資過(guò)程中實(shí)施了不當(dāng)行為，因此向其提起訴訟，并要求董事責(zé)任保險(xiǎn)人按照保險(xiǎn)合同的約定承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。保險(xiǎn)人認(rèn)為，公司和董事都是保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人，按照“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款”，保險(xiǎn)公司無(wú)須承擔(dān)賠付保險(xiǎn)金的責(zé)任。與此相反，破產(chǎn)管理人認(rèn)為，其所代表的不僅僅是公司，還包括公司的股東、債權(quán)人以及其他利益相關(guān)主體，因此不能適用“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款”。 在銀行破產(chǎn)的情況

9、下，上述爭(zhēng)議更為普遍。事實(shí)上，在上世紀(jì)80年代中期，隨著存貸危機(jī)的爆發(fā)，美國(guó)的銀行紛紛破產(chǎn)，由于破產(chǎn)銀行的不斷增多，作為破產(chǎn)銀行管理人的美國(guó)聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司(FDIC)代表銀行向董事和高級(jí)職員提起索賠訴訟的數(shù)量也在不斷增多。保險(xiǎn)人認(rèn)為，F(xiàn)DIC作為破產(chǎn)接管人，在接管破產(chǎn)銀行之后就處在與破產(chǎn)銀行相同的地位，即保單中的被保險(xiǎn)人，在這種情況中，其代表破產(chǎn)銀行向董事和高級(jí)職員提起的訴訟屬于“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款”調(diào)整的范圍，因而拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。FDIC則認(rèn)為，其在訴訟中不僅代表了破產(chǎn)銀行的利益，同時(shí)還代表著破產(chǎn)銀行的債權(quán)人和股東的利益，所以其并非保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人，不能適用“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人

10、除外條款”。在司法實(shí)踐中，少部分法院認(rèn)為，在FDIC接管破產(chǎn)銀行之后，實(shí)際上處于破產(chǎn)銀行即保險(xiǎn)合同中被保險(xiǎn)人的地位，按照“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款”的規(guī)定，F(xiàn)DIC對(duì)董事提起的訴訟應(yīng)當(dāng)屬于保險(xiǎn)人的除外責(zé)任。但是，大部分法院都認(rèn)為，“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款”存在著歧義，因?yàn)樵摋l款并沒(méi)有明確規(guī)定像FDIC之類的接管人是否應(yīng)當(dāng)被看作是保險(xiǎn)合同中的被保險(xiǎn)人。而且許多法院認(rèn)為，F(xiàn)DIC并不僅僅是破產(chǎn)銀行的接管人，同時(shí)還代表了股東和債權(quán)人的利益，所以不應(yīng)當(dāng)被看作是保險(xiǎn)合同中的被保險(xiǎn)人。因此，盡管保險(xiǎn)人在與FDIC的訴訟中繼續(xù)利用“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款”提起抗辯，但在大多數(shù)案件中，F(xiàn)DIC都占據(jù)

11、了主動(dòng)地位，并獲得了法院的支持?？紤]到“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款”適用上的局限性，為了規(guī)避自身的風(fēng)險(xiǎn)，許多銷售董事責(zé)任保險(xiǎn)的公司會(huì)在“被保險(xiǎn)人訴被保險(xiǎn)人除外條款”的基礎(chǔ)上制定“監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款”，并將其作為對(duì)抗FDIC訴訟的工具。在司法實(shí)踐中，F(xiàn)DIC等監(jiān)管機(jī)構(gòu)與保險(xiǎn)公司針對(duì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款的法律效力產(chǎn)生了很大的爭(zhēng)議，下文中，筆者還將對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)論述。 二、監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款 上世紀(jì)80年代中期，美國(guó)的存貸危機(jī)爆發(fā)后，銀行和其他金融機(jī)構(gòu)紛紛破產(chǎn)。為了穩(wěn)定金融秩序，F(xiàn)DIC等監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)破產(chǎn)銀行實(shí)施接管。在接管破產(chǎn)銀行之后，F(xiàn)DIC要支出巨額的管理費(fèi)用。根據(jù)1987年的調(diào)查顯示，F(xiàn)

12、DIC在接管一家破產(chǎn)銀行后的管理費(fèi)用支出可能占到破產(chǎn)銀行總資產(chǎn)的35%，按這一比例計(jì)算，平均每家破產(chǎn)銀行的管理費(fèi)用可能高達(dá)1。8億美元。由此可見，F(xiàn)DIC在接管破產(chǎn)銀行后所要支付的管理費(fèi)用是非常巨大的，為了減少聯(lián)邦存款保險(xiǎn)基金的財(cái)政負(fù)擔(dān)，聯(lián)邦政府開始考慮起訴那些對(duì)銀行破產(chǎn)負(fù)有責(zé)任的董事和高級(jí)職員，從而獲得保險(xiǎn)賠償金。為銀行提供董事責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司也發(fā)現(xiàn)，一旦破產(chǎn)銀行被監(jiān)管機(jī)構(gòu)接管，監(jiān)管機(jī)構(gòu)通常會(huì)向保險(xiǎn)人提出索賠請(qǐng)求。事實(shí)上，自從存貸危機(jī)爆發(fā)以來(lái)，F(xiàn)DIC等監(jiān)管機(jī)構(gòu)向保險(xiǎn)人提起索賠訴訟的數(shù)額和頻率都不斷增大。為了減少向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金的機(jī)率，保險(xiǎn)人在董事責(zé)任保險(xiǎn)合同中添加了“監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外

13、條款”，按照該除外條款的規(guī)定，F(xiàn)DIC、美國(guó)重組信托公司(RTC)以及其他的聯(lián)邦和州的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)董事和高級(jí)職員提起的訴訟都屬于保險(xiǎn)人的除外責(zé)任。 監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為，保險(xiǎn)合同中的除外條款阻礙了它們依照金融機(jī)構(gòu)改革、復(fù)興與執(zhí)行法案(以下簡(jiǎn)稱FIRREA法案)為解決存貸危機(jī)所能行使的權(quán)力，因此向法院主張?jiān)摮鈼l款無(wú)效。由此引發(fā)了FDIC等監(jiān)管機(jī)構(gòu)與保險(xiǎn)公司之間的大規(guī)模訴訟。在訴訟中，雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要集中在以下兩個(gè)方面。 一是“監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款”是否存在歧義？ 按照“監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款”的規(guī)定，所有可歸因于或建立在監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟基礎(chǔ)之上的訴訟都屬于保險(xiǎn)人的除外責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，上述除外條款明確

14、排除的訴訟僅僅是二級(jí)訴訟。所謂二級(jí)訴訟是指在監(jiān)管機(jī)構(gòu)提起訴訟之后，其他相關(guān)主體以監(jiān)管機(jī)構(gòu)的訴訟為基礎(chǔ)而向董事和高級(jí)職員提起的訴訟。對(duì)于監(jiān)管機(jī)構(gòu)提起的直接訴訟是否屬于保險(xiǎn)人的除外責(zé)任，監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款并沒(méi)有規(guī)定，也就是說(shuō)，該除外條款存在歧義。按照不利解釋原則，如果除外條款存在歧義，應(yīng)當(dāng)做出對(duì)保險(xiǎn)人不利的解釋。換句話說(shuō)，“監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款”的適用范圍只包括其他相關(guān)主體提起的二級(jí)訴訟，F(xiàn)DIC等監(jiān)管機(jī)構(gòu)向董事和高級(jí)職員提起的直接訴訟應(yīng)當(dāng)屬于保險(xiǎn)人的承保范圍。 對(duì)于上述觀點(diǎn)，法院的反應(yīng)可以分為兩種情況：一種是持贊同意見，例如在愛荷華州法院做出的判決中，法院認(rèn)為，該除外條款僅適用于其他相關(guān)主體提

15、起的二級(jí)訴訟，并不適用于FDIC提起的直接訴訟。此后，俄亥俄州法院的魯濱法官(Carl B。 Rubin)在審理American Casualty Co。，。FSLIC案的過(guò)程中也認(rèn)為，監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款中所稱的“訴訟”，僅指其他相關(guān)主體對(duì)董事所提起的二級(jí)訴訟，這一點(diǎn)是非常明確的。但是，大多數(shù)法院認(rèn)為該除外條款并不存在歧義，并將其運(yùn)用于案件的審理中。例如，在Gary，。American Casualty Co。案中，法院認(rèn)為，雖然除外條款中“可歸因于或建立在監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟基礎(chǔ)之上”這一措辭十分整腳，但這并非將保險(xiǎn)人的除外責(zé)任局限于二級(jí)訴訟，還應(yīng)當(dāng)包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)提起的直接訴訟。 二是“監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟

16、除外條款”是否違反公共政策？ FDIC等監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為，“監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款”阻礙了它們依照FIRREA法案為解決存貸危機(jī)所能行使的權(quán)力，違反了公共政策，因而是無(wú)效的。對(duì)于FDIC的意見，法院持有兩種不同的見解。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款”是無(wú)效條款，原因在于該條款限制了FDIC等監(jiān)管機(jī)構(gòu)向保險(xiǎn)公司提出索賠的權(quán)利，從而嚴(yán)重妨礙了FDIC和RTC正常履行其職責(zé)和義務(wù)。1992年，在FDIC，。American Casualty Co。案中，科羅拉多州最高法院認(rèn)定“監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款”妨礙了FDIC行使法定的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，違反了該州的公共政策因而是無(wú)效的。在Branning，v。C

17、NA Insurance Co。案中，保險(xiǎn)合同中也包含了“監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款”，阻礙了FDIC向保險(xiǎn)公司提出索賠。華盛頓地方法院認(rèn)為，印IC向保險(xiǎn)公司行使的索賠權(quán)是聯(lián)邦政府所授予的權(quán)力，保險(xiǎn)公司沒(méi)有任何權(quán)力通過(guò)制訂除外條款阻礙上述權(quán)力的行使，即使保險(xiǎn)合同中包含了“監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款”，該除外條款也因?yàn)槭沁`反公共政策是無(wú)效的。 與此相對(duì)，大多數(shù)法院持相反意見。例如，在Continental Casualty Co。v 。Allen案中，F(xiàn)DIC請(qǐng)求德克薩斯州地方法院宣告董事責(zé)任保險(xiǎn)合同中“監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款”無(wú)效。法院認(rèn)為，與美國(guó)聯(lián)邦儲(chǔ)蓄貸款保險(xiǎn)公司(FSHC)對(duì)存貸款業(yè)務(wù)的監(jiān)管不同，董事

18、責(zé)任保險(xiǎn)合同是由投保人與保險(xiǎn)公司在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上訂立的，此外，最常見的違反公共政策的行為是在合同中規(guī)定可能誘發(fā)犯罪行為的條款或者某些與成文法的規(guī)定相違背的條款，但“監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款”并不符合上述條件。實(shí)際上，認(rèn)定“監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款”違反公共政策的前提是成文法或監(jiān)管機(jī)構(gòu)明令禁止在董事責(zé)任保險(xiǎn)合同中設(shè)立該除外條款，或者禁止銀行和其他金融機(jī)構(gòu)購(gòu)買包含該類除外條款的保險(xiǎn)合同，但事實(shí)并非如此，所以認(rèn)為“監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款”違反公共政策的觀點(diǎn)很難自圓其說(shuō)。 綜上可見，在司法實(shí)踐中，大多數(shù)法院都認(rèn)可了“監(jiān)管機(jī)構(gòu)訴訟除外條款”的法律效力，因而傾向于做出有利于保險(xiǎn)人的判決。 三、故意致害行為除外條款

19、 如果被保險(xiǎn)人基于損害公司和利益相關(guān)主體的故意實(shí)施了違法行為、欺詐行為以及不誠(chéng)實(shí)行為，則保險(xiǎn)人不會(huì)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，這種限制源于對(duì)保險(xiǎn)目的和公共政策的考慮。一方面，保險(xiǎn)的根本目的在于分散危險(xiǎn)和消彌損失，而且僅限于由被保險(xiǎn)人實(shí)施的正當(dāng)、合法行為可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)和損失。如果對(duì)于被保險(xiǎn)人基于損害他人的故意實(shí)施的違法行為、欺詐行為以及不誠(chéng)實(shí)行為，保險(xiǎn)人仍然承擔(dān)賠償責(zé)任的話，則違反了保險(xiǎn)的根本目的和基本原則；另一方面，如果將被保險(xiǎn)人故意實(shí)施的違法行為、欺詐行為以及不誠(chéng)實(shí)行為所引發(fā)的賠償責(zé)任納人保險(xiǎn)人的賠償范圍，會(huì)引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，等于變相鼓勵(lì)被保險(xiǎn)人實(shí)施不法行為，因而是違反公共政策的。因此，各國(guó)保險(xiǎn)公司銷售的董事

20、責(zé)任保險(xiǎn)合同一般都規(guī)定，對(duì)于董事和高級(jí)職員實(shí)施的違法行為、欺詐行為以及不誠(chéng)實(shí)行為，保險(xiǎn)人可以拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。但是，董事和高級(jí)職員實(shí)施的行為究竟是否屬于違法行為、欺詐行為以及不誠(chéng)實(shí)行為，應(yīng)當(dāng)由權(quán)威機(jī)關(guān)做出判斷。在保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，投保人通常和保險(xiǎn)人約定，以法院做出的生效裁判文書作為認(rèn)定被保險(xiǎn)人實(shí)施的行為究竟是否屬于違法行為、欺詐行為以及不誠(chéng)實(shí)行為的最終依據(jù)。如果法院的裁判文書并未明確認(rèn)定被保險(xiǎn)人實(shí)施的行為屬于違法行為、欺詐行為以及不誠(chéng)實(shí)行為，則應(yīng)當(dāng)按照有利于被保險(xiǎn)人的方式進(jìn)行解釋，保險(xiǎn)人仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。 事實(shí)上，董事和高級(jí)職員故意實(shí)施的違法行為、欺詐行為以及不誠(chéng)實(shí)行為的典型例證就是違反對(duì)公司承

21、擔(dān)的忠實(shí)義務(wù)。總體看來(lái)，董事對(duì)公司承擔(dān)的忠實(shí)義務(wù)包括主客觀兩個(gè)方面：主觀方面是指董事應(yīng)當(dāng)始終以最大限度地實(shí)現(xiàn)和保護(hù)公司利益作為衡量自己執(zhí)行董事職務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，全心全意地為公司利益服務(wù)；客觀方面是指董事所實(shí)施的行為必須符合公司的整體利益，在個(gè)人私利與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，必須以公司利益為先，不得利用其在公司中的優(yōu)勢(shì)地位為自己或第三人謀求在常規(guī)交易中不能獲得或者很難獲得的利益。通常情況下，董事和高級(jí)職員因?qū)嵤┻`反忠實(shí)義務(wù)的行為而承擔(dān)的賠償責(zé)任主要包括以下幾種情形。 1。違規(guī)自我交易的損害賠償責(zé)任。董事的忠實(shí)義務(wù)并不意味著完全禁止董事與公司進(jìn)行自我交易，而是要求這種交易對(duì)公司而言必須公正。例如，董事、經(jīng)理

22、給公司貸款是常見的自我交易，這種自我交易對(duì)公司是有利的，因而是法律所允許的。但是，如果董事違反自我交易規(guī)制義務(wù)，并因此對(duì)公司造成損害時(shí)，就應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 2。篡奪公司機(jī)會(huì)的損害賠償責(zé)任。在現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)中，公司機(jī)會(huì)是公司實(shí)現(xiàn)其設(shè)立和存在目的的重要資源，對(duì)公司而言起著舉足輕重的作用。因此，如果董事利用其在公司的職位將原本屬于公司的機(jī)會(huì)據(jù)為己有，就可能給公司造成巨大的損失，此時(shí)，董事應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 3。違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的損害賠償責(zé)任。公司的董事和高級(jí)職員是公司業(yè)務(wù)的受托人，他們應(yīng)當(dāng)勤勉、盡職地為公司服務(wù)，并不得實(shí)施任何與其任職公司的營(yíng)業(yè)有競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)的行為，這就是董事的競(jìng)業(yè)禁止

23、義務(wù)。因此，在董事違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)并對(duì)公司造成損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 4。違反其他類型忠實(shí)義務(wù)的損害賠償責(zé)任。除了上述義務(wù)之外，董事還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)禁止泄露公司秘密的義務(wù)，不得侵占或擅自處理公司財(cái)產(chǎn)的義務(wù)以及不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收人的義務(wù)。如果董事違反了上述義務(wù)，就要向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。 在董事和高級(jí)職員違反了上述忠實(shí)義務(wù)并對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，保險(xiǎn)人可以拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。此外，董事和高級(jí)職員實(shí)施的違反忠實(shí)義務(wù)的行為可能會(huì)違反一國(guó)的刑法規(guī)定，并因此被提起刑事指控。法院在判決董事和高級(jí)職員承擔(dān)刑事責(zé)任的同時(shí)，通常會(huì)要求其交納一定數(shù)額的罰款或罰金。從性質(zhì)上看，罰款或罰金并非為了保

24、護(hù)第三人的利益，而是為了懲戒責(zé)任人而采取的一種制裁措施，所以保險(xiǎn)人一般拒絕就罰款或罰金承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。由此產(chǎn)生的另一個(gè)問(wèn)題是，在刑事案件中，董事和高級(jí)職員為進(jìn)行抗辯所支付的訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用是否屬于保險(xiǎn)人的責(zé)任范圍？事實(shí)上，在國(guó)外的保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，一般允許保險(xiǎn)人和投保人約定刑事案件中訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問(wèn)題。一般情況下，雙方當(dāng)事人會(huì)約定，即使被保險(xiǎn)人敗訴，保險(xiǎn)人也要向其支付訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用。例如，在Polychron v。 Crum & Forster Ins Co。案中，法院認(rèn)為，刑事案件中有關(guān)的辯護(hù)費(fèi)用可以視為保險(xiǎn)合同中的損失，法律將罰款、罰金等排除在保險(xiǎn)人的責(zé)任范圍之外，并不意味著辯護(hù)律

25、師的辯護(hù)費(fèi)用也被排除在外，在被保險(xiǎn)人被宣告無(wú)罪時(shí)，尤其如此。 在某些情況下，如果僅僅因?yàn)槟硞€(gè)董事或高級(jí)職員故意實(shí)施的違法行為、欺詐行為以及不誠(chéng)實(shí)行為就剝奪全體被保險(xiǎn)人享有的保險(xiǎn)權(quán)益，對(duì)于那些沒(méi)有從事任何違法行為的董事和高級(jí)職員而言極為不公，這也使得董事責(zé)任保險(xiǎn)分散公司管理人員經(jīng)營(yíng)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的功能喪失殆盡。例如，某董事為了獲得高額利潤(rùn)故意篡奪公司機(jī)會(huì)，并導(dǎo)致公司遭受重大損失。在這種情況下，如果僅僅因?yàn)樵摱碌墓室庑袨榫蛣儕Z其他董事享有的保險(xiǎn)權(quán)益，對(duì)那些無(wú)辜的董事而言是極為不公的。因此，投保人在購(gòu)買董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)與保險(xiǎn)人進(jìn)行協(xié)商，在其所購(gòu)買的董事責(zé)任保險(xiǎn)合同中添加分割性條款。按照分割性

26、條款的規(guī)定，某個(gè)被保險(xiǎn)人實(shí)施的違法行為、欺詐行為以及不誠(chéng)實(shí)行為不會(huì)影響其他被保險(xiǎn)人依法享有的保險(xiǎn)權(quán)益，對(duì)其他董事和高級(jí)職員而言，董事責(zé)任保險(xiǎn)合同仍然有效。所以，在訂立董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的過(guò)程中，投保人應(yīng)當(dāng)特別注意在投保單和相關(guān)的保險(xiǎn)單中是否包含了分割性條款，以維護(hù)被保險(xiǎn)人的合法權(quán)益。 四、其他類型的保險(xiǎn)合同除外條款 依照法律或慣例應(yīng)由其他類型的保險(xiǎn)合同承保的事項(xiàng)一般包括以下幾種情況。 1。人身、精神損害及有形財(cái)產(chǎn)損害。在董事責(zé)任保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)人的責(zé)任范圍主要限于被保險(xiǎn)人在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中因?qū)嵤┎划?dāng)行為對(duì)公司和利益相關(guān)主體造成的財(cái)產(chǎn)損失。此處所指的財(cái)產(chǎn)損失并不包括受害人遭受的有形財(cái)產(chǎn)損失。例如，因

27、董事的不當(dāng)指揮行為造成公司的高級(jí)儀器的損害，此時(shí)，董事要向公司承擔(dān)賠償責(zé)任，但是該賠償責(zé)任是由于損害公司的有形財(cái)產(chǎn)而產(chǎn)生的，所以不屬于董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的承保范圍，保險(xiǎn)人可以拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。此外，如果由于董事和高級(jí)職員的不當(dāng)行為造成他人的人身?yè)p害，并進(jìn)而導(dǎo)致他人遭受精神損害，此時(shí)，受害人所遭受的人身和精神損害也不屬于保險(xiǎn)人的責(zé)任范圍。例如，董事在代表公司趕往某地簽約的途中，因交通肇事造成他人嚴(yán)重殘疾，并導(dǎo)致受害人遭受了嚴(yán)重的精神損害。此時(shí)，董事所承擔(dān)的賠償責(zé)任也屬于保險(xiǎn)人的除外責(zé)任。另外，董事和高級(jí)職員在日常工作中，如果因?yàn)橐恍┮馔馐鹿实陌l(fā)生導(dǎo)致其自身遭受了人身和財(cái)產(chǎn)損害，例如，董事在視察工地

28、建設(shè)的過(guò)程中被倒塌的建筑物砸傷，此時(shí)，董事遭受的人身傷害也屬于保險(xiǎn)人的除外責(zé)任?？梢姡潞透呒?jí)職員遭受的上述損失不屬于董事責(zé)任保險(xiǎn)人的責(zé)任范圍，無(wú)法借助董事責(zé)任保險(xiǎn)合同分散上述責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。所以，董事和高級(jí)職員必須購(gòu)買普通財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同、意外傷害保險(xiǎn)合同以及其他責(zé)任保險(xiǎn)合同來(lái)分散上述風(fēng)險(xiǎn)。 2。信托責(zé)任。信托責(zé)任是指公司管理人員以受托人、管理人的身份在管理或經(jīng)營(yíng)退休金、年金、分紅、職工福利基金或其他職工福利項(xiàng)目時(shí)違反職責(zé)或合同義務(wù)所承擔(dān)的賠償責(zé)任。美國(guó)傳統(tǒng)的董事責(zé)任保險(xiǎn)合同通常將信托責(zé)任作為保險(xiǎn)人的除外責(zé)任，并簽發(fā)單獨(dú)的信托責(zé)任保險(xiǎn)單來(lái)承保該種風(fēng)險(xiǎn)。目前，無(wú)論在我國(guó)大陸地區(qū)還是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，尚無(wú)保

29、險(xiǎn)公司銷售專門的信托責(zé)任保險(xiǎn)合同，但是在國(guó)外，特別是在美國(guó)，已經(jīng)有不少保險(xiǎn)公司開始銷售信托責(zé)任保險(xiǎn)合同。按照信托責(zé)任保險(xiǎn)合同的規(guī)定，當(dāng)被保險(xiǎn)人實(shí)施了不當(dāng)行為時(shí)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。依照美國(guó)丘博保險(xiǎn)公司銷售的信托責(zé)任保險(xiǎn)合同的規(guī)定，所謂不當(dāng)行為包括：(1)實(shí)際或被指控違反美國(guó)員工退休收人保障法規(guī)定的信托義務(wù)。(2)在管理退休金或福利給付計(jì)劃過(guò)程中實(shí)施的過(guò)失行為、錯(cuò)誤或遺漏。(3)因擔(dān)任退休金或福利給付計(jì)劃的受托人而被提起的索賠訴訟。當(dāng)被保險(xiǎn)人被提起索賠請(qǐng)求之后，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保險(xiǎn)責(zé)任包括以下兩部分：一是金錢上的損害賠償金，包括法院判決的賠償金與和解金，以及依照相關(guān)法令具有可保性的懲罰性損害

30、賠償金；二是為了對(duì)抗第三人的索賠請(qǐng)求所支付的抗辯費(fèi)用。 3。專業(yè)責(zé)任。董事責(zé)任保險(xiǎn)合同通常將某些專業(yè)人士的責(zé)任作為保險(xiǎn)人的除外責(zé)任，例如，在某些公司中，董事可能會(huì)兼任公司的法律顧問(wèn)，在這種情況下，如果董事以公司法律顧問(wèn)的身份向公司提供法律建議，并因其提供不當(dāng)法律建議造成公司損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)賠償責(zé)任，該種賠償責(zé)任屬于律師職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)合同的承保范圍。與之相似，如果公司的董事同時(shí)是為公司提供財(cái)會(huì)服務(wù)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師，當(dāng)其承辦審計(jì)業(yè)務(wù)時(shí)，由于疏忽或過(guò)失造成公司損失的，應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)賠償責(zé)任，該賠償責(zé)任也不屬于董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的承保范圍，而應(yīng)當(dāng)屬于注冊(cè)會(huì)計(jì)師責(zé)任保險(xiǎn)合同的承保范圍。 4。環(huán)境污染責(zé)任。

31、當(dāng)行為人污染環(huán)境造成第三人人身或財(cái)產(chǎn)損害的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)向受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任或者按照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)治理污染的責(zé)任。按照美國(guó)和加拿大環(huán)境保護(hù)立法的規(guī)定，當(dāng)公司在日常運(yùn)作中造成環(huán)境污染時(shí)，除了公司本身要承擔(dān)賠償責(zé)任外，負(fù)有責(zé)任的董事和高級(jí)職員也要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。通常情況下，董事責(zé)任保險(xiǎn)人將上述賠償責(zé)任排除在保險(xiǎn)合同的承保范圍之外。在保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，環(huán)境污染責(zé)任除外條款通常包括以下兩部分內(nèi)容：(1)任何第三方主體因環(huán)境污染損害向董事和高級(jí)職員提起的索賠訴訟。(2)二級(jí)訴訟，例如，由于環(huán)境污染導(dǎo)致公司承擔(dān)賠償責(zé)任之后，股東向負(fù)有責(zé)任的董事和高級(jí)職員提起的派生訴訟。目前，有許多保險(xiǎn)公司專門銷售承

32、保環(huán)境污染責(zé)任的環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)，有的國(guó)家甚至通過(guò)立法的形式推行環(huán)境責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)。例如，德國(guó)1991年12月10日通過(guò)環(huán)境責(zé)任法及實(shí)施后，開始推行環(huán)境責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)，要求其國(guó)內(nèi)的所有工商企業(yè)都要投保環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)。由此可見，雖然董事責(zé)任保險(xiǎn)人將環(huán)境污染責(zé)任作為保險(xiǎn)合同的除外條款，但董事和高級(jí)職員仍然可以通過(guò)購(gòu)買環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)來(lái)分散自己的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。 除了上述除外條款之外，保險(xiǎn)公司還可根據(jù)自己承保的客戶的具體情況制定一些特別的除外條款。例如，美國(guó)環(huán)球產(chǎn)物保險(xiǎn)公司和富邦產(chǎn)物保險(xiǎn)公司在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)銷售的董事及高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)合同中規(guī)定了以下特別除外條款：(1)被保險(xiǎn)的董事和高級(jí)職員因直接或間接不當(dāng)?shù)美麑?dǎo)致的賠償

33、請(qǐng)求。(2)為獲取利益，而對(duì)政治團(tuán)體、政府或軍方官員、客戶、債權(quán)人或債務(wù)人或其代表、利益關(guān)系人支付款項(xiàng)、傭金、贈(zèng)與、賄賂而被提起索賠請(qǐng)求的。(3)因董事和高級(jí)職員保證或?qū)ν鈸?dān)保而被提起的索賠請(qǐng)求，但是依職權(quán)或授權(quán)者，不在此限。(4)任何由持有被保險(xiǎn)公司10%以上之有表決權(quán)股份的股東所提出的賠償請(qǐng)求。(5)任何由設(shè)立于美國(guó)、加拿大的從屬公司的股東所提出的賠償請(qǐng)求。 綜合上述分析，筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是國(guó)內(nèi)的保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)在參考國(guó)外保險(xiǎn)公司開發(fā)的保險(xiǎn)條款的同時(shí)，根據(jù)我國(guó)的法律體系和現(xiàn)實(shí)情況，開發(fā)設(shè)計(jì)出符合我國(guó)國(guó)情的董事責(zé)任保險(xiǎn)除外條款，這樣才能更好地滿足我國(guó)董事責(zé)任保險(xiǎn)市場(chǎng)的發(fā)展需求。 注釋:黃事及高

34、級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)(以下簡(jiǎn)稱黃事責(zé)任保險(xiǎn))有廣義和狹義之分，扶義的童事責(zé)任保險(xiǎn)，又稱為黃事個(gè)人責(zé)任保險(xiǎn)，是指以公司釜事和高級(jí)職員在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中因單獨(dú)或共同實(shí)施的不當(dāng)行為給公司和第三人(包括股東和債權(quán)人等)造成損害而應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的訂立的保險(xiǎn)合同。在該保險(xiǎn)中，被保險(xiǎn)人是公司的黃事和高級(jí)職員；廣義的黃事責(zé)任保險(xiǎn)除了包含上述內(nèi)容外，還包含公司補(bǔ)償保險(xiǎn)，即以公司根據(jù)章程以及與黃事和高級(jí)職員仃立的補(bǔ)償合同向其承擔(dān)的補(bǔ)償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的訂立的保險(xiǎn)合同。在公司補(bǔ)償保險(xiǎn)中，被保險(xiǎn)人是黃事和高級(jí)職員所在的公司。在本文中，筆者論述的黃事責(zé)任保險(xiǎn)合同僅指黃事個(gè)人責(zé)任保險(xiǎn)合同，并不包括公司補(bǔ)償保險(xiǎn)合同。Pete

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