淺析商業(yè)秘密與競業(yè)禁止

1、淺析商業(yè)秘密與競業(yè)禁止一、商業(yè)秘密的認(rèn)定對于什么是商業(yè)秘密，目前世界各國及相關(guān)國際組織尚未取得統(tǒng)一認(rèn)識。在各國及國際組織的法律文件關(guān)于商業(yè)秘密和范圍的諸多規(guī)定中，商業(yè)秘密和范圍可分為廣義和狹義兩大類。狹義的商業(yè)秘密通常限定為工業(yè)適用技術(shù)，即僅限于工業(yè)目的，用于工業(yè)生產(chǎn)的技術(shù)知識。如設(shè)計圖紙、工藝流程、配方、公式、生產(chǎn)數(shù)據(jù)等。廣義的商業(yè)秘密一般泛指工業(yè)、商業(yè)和管理三個方面的秘密信息，包括工業(yè)技術(shù)、商務(wù)、管理、財務(wù)或其他性質(zhì)的秘密知識和經(jīng)驗。事實上，從當(dāng)前社會和國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展的現(xiàn)狀來看，狹義的商業(yè)秘密的保護(hù)范圍過于狹窄。因此，我國采用了廣義的商業(yè)秘密。(一)商業(yè)秘密的范圍1993年9月2日第八屆

2、全國人大常委會第三次會議通過的中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法將商業(yè)秘密定義為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！?國家工商行政管理局1995年11月發(fā)布實施的關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定把技術(shù)信息和經(jīng)營信息規(guī)定為“包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招標(biāo)投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息”;在trips第7節(jié)中，把商業(yè)秘密的范圍規(guī)定為一切符合條件的“未披露的信息”?？梢姡覈床徽?dāng)競爭法關(guān)于商業(yè)秘密的范圍的表述雖與trips的表述不同，但其內(nèi)涵和外延基本與之一致，體現(xiàn)了廣泛性的要求。

3、技術(shù)信息是指人們從經(jīng)驗或者技藝中得來的，能在實踐中特別是在工業(yè)中應(yīng)用的技術(shù)信息、技術(shù)數(shù)據(jù)或技術(shù)知識。它是人們腦力勞動活動的產(chǎn)物，是商業(yè)秘密的重要組成部分。一般可以包括研發(fā)戰(zhàn)略、技術(shù)方案、工程設(shè)計、電路設(shè)計、制造方法、配方、工藝流程、關(guān)鍵算法、技術(shù)指標(biāo)、計算機(jī)軟件源程序、數(shù)據(jù)庫、研究開發(fā)記錄、技術(shù)報告、測試報告、檢測報告、實驗數(shù)據(jù)、試驗結(jié)果、圖紙、樣品、樣機(jī)、模型、模具、操作手冊、技術(shù)文檔等。經(jīng)營信息是指一切與經(jīng)營活動有關(guān)的經(jīng)驗總結(jié)、信息知識。主要是指具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營以及與經(jīng)營密切相關(guān)的情報和信息。具體又可以分為：市場信息，如客戶名單、分銷網(wǎng)絡(luò)、銷售價格、行銷計劃、廣告策劃、競爭策略等;采購信

4、息，如采購渠道、進(jìn)貨價格、供應(yīng)商名單等;管理信息，如管理的模式、方法、經(jīng)驗等;其他還有財務(wù)信息、人力資源信息等等。(二)商業(yè)秘密的特征盡管商業(yè)秘密的定義在國際及各國間有所不同，但在特征上都有其共同之處。這就給商業(yè)秘密的認(rèn)定提供了準(zhǔn)確的依據(jù)。一般公認(rèn)的商業(yè)秘密都要具有“經(jīng)濟(jì)性”和 “秘密性”?！敖?jīng)濟(jì)性”是指對商業(yè)秘密的使用能帶來經(jīng)濟(jì)價值：“秘密性”是指對商業(yè)秘密采取了保密措施，是不公開的，一般人不能輕易得到。國內(nèi)外學(xué)術(shù)界和立法界還提出了“可傳授性或轉(zhuǎn)讓性”、“歷史性”、“風(fēng)險性”、“無限性”等觀點。由此可見，商業(yè)秘密的認(rèn)定，最根本的應(yīng)從其基本特征入手，筆者認(rèn)為商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具有以下特征：1、秘密性

5、。秘密性即“不為公眾所知悉”，這是商業(yè)秘密最核心的特征，是商業(yè)秘密維系其經(jīng)濟(jì)價值和法律保護(hù)的前提條件。商業(yè)秘密理所應(yīng)當(dāng)處于秘密狀態(tài)，以此來維護(hù)它的價值，如果其內(nèi)容為公眾所知悉，其固有價值就有可能喪失殆盡，它也就不成其為“商業(yè)秘密”了。這一點與專利有根本區(qū)別。專利是以公開技術(shù)來換取法律保護(hù)的壟斷使用權(quán)，而商業(yè)秘密的權(quán)利人是依靠其自身采取的保密措施來達(dá)到其對技術(shù)信息和經(jīng)營信息的壟斷控制權(quán)，以維持其在競爭中的優(yōu)勢地位。一旦商業(yè)秘密被他人非法公開，就再也不可能恢復(fù)到秘密狀態(tài)，從而使權(quán)利人失去抵制競爭對手的能力。因此，秘密性是商業(yè)秘密的本質(zhì)特征。任何商業(yè)秘密都首先必須具備秘密性。2、價值性。價值性即商業(yè)

6、秘密能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益。國家工商行政管理局在關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定中對商業(yè)秘密的價值性解釋為：“本規(guī)定所稱能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢?！痹趖rips第39 條中規(guī)定為“由于是秘密而具有商業(yè)價值”?？梢娚虡I(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)濟(jì)價值，不具有經(jīng)濟(jì)性的信息，不屬于商業(yè)秘密。商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)性也是保護(hù)商業(yè)秘密的根本原因。正是由于商業(yè)秘密能給人帶來經(jīng)濟(jì)利益，才會出現(xiàn)商業(yè)秘密的侵占和爭奪。侵犯商業(yè)秘密行為的背后，是經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動。權(quán)利人對商業(yè)秘密的維護(hù)，國家法律對商業(yè)秘密的保護(hù)，其重要目的也在于維護(hù)或謀求經(jīng)濟(jì)

7、上的利益。商業(yè)秘密的價值性不僅包含現(xiàn)實的價值，還包含潛在的價值。所以判斷商業(yè)秘密的實用性需用動態(tài)的、發(fā)展的眼光來分析，而不能僅局限于當(dāng)前是否已商用化，也不能以該企業(yè)的贏利或虧損來衡量。商業(yè)秘密的價值性不僅體現(xiàn)在能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，還體現(xiàn)在它的使用能夠給權(quán)利人帶來競爭上的優(yōu)勢。因此，商業(yè)秘密不僅包括成功的經(jīng)驗，也包括失敗的教訓(xùn)。3、保密性。保密性即權(quán)利人主動對技術(shù)信息和經(jīng)營信息采取了合理的保護(hù)措施。這些措施包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度、采用保密技術(shù)、運(yùn)用適當(dāng)?shù)谋Ｃ茉O(shè)施裝置以及采用其他合理的保護(hù)方法。有關(guān)保護(hù)措施應(yīng)當(dāng)是明確、明示的，并能夠具體確定本單位所擁有的技術(shù)秘密的范圍、種類、保密期限、

8、保密方法以及泄密責(zé)任。世界知識產(chǎn)權(quán)組織解釋“合理保密措施”的判斷因素為：考慮(權(quán)利人)努力的程度、保持秘密信息的花費(fèi)、信息的價值以及他人通過合法方式取得該信息的難易程度。目前的司法實踐對這點的要求普遍比較寬松，只要權(quán)利人能舉出一點保密措施的證據(jù)一般都能認(rèn)定為采取了保密措施。權(quán)利人是否采取合理的保護(hù)措施不僅是技術(shù)信息或經(jīng)營信息能否成為商業(yè)秘密的條件，也是尋求法律保護(hù)的前提。秘密性、價值性和保密性是商業(yè)秘密內(nèi)在的、缺一不可的構(gòu)成條件，秘密性是價值性的前提，價值性是保密目的，秘密性、價值性和保密性既是商業(yè)秘密的本質(zhì)特征，也是司法實踐中確認(rèn)商業(yè)秘密保護(hù)客體的依據(jù)。二、競業(yè)禁止正因為商業(yè)秘密在市場競爭中

9、具有巨大的經(jīng)濟(jì)利益和潛在價值，因此，許多經(jīng)營者不惜以各種手段來獲取他人商業(yè)秘密，也因此出現(xiàn)了越來越多的商業(yè)秘密糾紛與訴訟。從國內(nèi)外大量的司法實踐看，目前商業(yè)秘密糾紛最主要表現(xiàn)為雇員帶走雇主(單位)的商業(yè)秘密，然后與后者展開不正當(dāng)競爭。如有些人員在流動過程中將原單位的技術(shù)秘密或業(yè)務(wù)關(guān)系帶走，或另謀高就或轉(zhuǎn)讓給原單位的競爭對手;有些人員通過泄露原單位商業(yè)秘密的方式，謀取不正當(dāng)利益等等。商業(yè)秘密作為一種具有經(jīng)濟(jì)價值的精神財產(chǎn)，它能給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益，能使權(quán)利人在一定區(qū)域和一定期限內(nèi)取得競爭優(yōu)勢，而了解這些商業(yè)秘密的人，就成為商業(yè)秘密活的載體。由于商業(yè)秘密的復(fù)雜性、隱蔽性，因而使得發(fā)現(xiàn)

10、、舉證、確認(rèn)侵犯商業(yè)秘密的行為更為困難。法律一方面要保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密，另一方面，也要保護(hù)勞動者包括各種人才的自主擇業(yè)權(quán)利。那么，如何才能較好地平衡這兩種關(guān)系，做到既能保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密，又能兼顧到人才流動的合理性呢?競業(yè)禁止是國外法律及實踐中所廣泛采取的作法。(一)競業(yè)禁止概說競業(yè)禁止是指掌握和了解本企業(yè)商業(yè)秘密并負(fù)有保密責(zé)任的企業(yè)勞動者，在勞動關(guān)系存續(xù)期間或者勞動關(guān)系終止后，勞動者按照與企業(yè)的約定受到一定時間的擇業(yè)限制，在該一定時間內(nèi)，企業(yè)要對勞動者進(jìn)行一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。競業(yè)禁止制度的實質(zhì)，乃是法律基于保護(hù)雇主的商業(yè)秘密權(quán)之目的而對雇員的勞動權(quán)及擇業(yè)自由權(quán)加以合理限制。企業(yè)耗費(fèi)巨大投資和努力

11、所形成的商業(yè)秘密(包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密)，往往關(guān)系到企業(yè)在市場競爭中的生死存亡，因此，如何全面、持久、有效地保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密，為各國商業(yè)秘密法所重點關(guān)注。依各國商業(yè)秘密法之通例：職工在職期間有義務(wù)保守其所知道的企業(yè)的一切商業(yè)秘密;職工離職后，無論是否簽訂明示合同，其對前雇主的重要商業(yè)秘密，仍負(fù)有保密義務(wù)。在企業(yè)實務(wù)中，雇主為保護(hù)其商業(yè)秘密，通常與雇員簽訂保密協(xié)議，明確規(guī)定雇員無論是在任職期間抑或是離職后的一定期間內(nèi)，均負(fù)有保守企業(yè)商業(yè)秘密的義務(wù)。然而，僅僅運(yùn)用保密協(xié)議并不足以充分、有效地保護(hù)商業(yè)秘密。其原因在于：保密協(xié)議旨在禁止雇員在任職期間或離職后披露、使用前雇主的商業(yè)秘密，但保密協(xié)議本

12、身無權(quán)禁止雇員在離職后自營或者為他人經(jīng)營與其前雇主同類的營業(yè)，亦即協(xié)議沒有競業(yè)禁止的效力，而離職雇員的競業(yè)行為恰恰是商業(yè)秘密侵權(quán)的主要根源，因為雇員一旦從事與前雇主有競爭關(guān)系的營業(yè)，他在利益的驅(qū)動下，極有可能披露或使用其前雇主的商業(yè)秘密，造成前雇主之重大損失。在此情形下，前雇主雖可依據(jù)保密協(xié)議訴諸法律，但由于商業(yè)秘密具有秘密性、非獨占性(即它不排除他人合法地研制、開發(fā)該項技術(shù))的特點，致使其法律保護(hù)較專利更為困難，前雇主往往難以舉證并證明離職雇員及其新雇主侵犯商業(yè)秘密的行為，尋求法律救濟(jì)的成本亦過于高昂。因此，保密協(xié)議在保護(hù)商業(yè)秘密中的局限性是顯而易見的。相形之下，采用競業(yè)禁止協(xié)議是一種更高水

13、平的保護(hù)方法。它是一種對推定損害事先防范的制度，其優(yōu)點在于權(quán)利人(前雇主)無須證明是否離職雇員已披露或使用前雇主的商業(yè)秘密并造成實際損失，只要雇員在離職后的約定期限內(nèi)自營或為他人經(jīng)營了與前雇主具有競爭關(guān)系的營業(yè)，該雇員之競業(yè)行為即視為違約，其對前雇主商業(yè)秘密的侵害由此推定成立。(二)競業(yè)禁止的種類在商業(yè)秘密的競業(yè)禁止保護(hù)中，競業(yè)禁止的種類包括勞動者在職期間的競業(yè)禁止和勞動者離職后的競業(yè)禁止兩種。勞動者在職期間的競業(yè)禁止是指勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間的競業(yè)禁止。對于勞動者在職期間的競業(yè)禁止問題，各國的認(rèn)識上不盡一致。在大陸法系國家，根據(jù)其民商法律的規(guī)定，經(jīng)理人、代辦商、董事等負(fù)有競業(yè)禁止的義務(wù)，而

14、對于一般的雇員是否以及如何承擔(dān)競業(yè)禁止的義務(wù)，每個國家的規(guī)定不同。例如，德國認(rèn)為，雇員對其接受的勞務(wù)應(yīng)當(dāng)向雇主報告，不得違背忠實義務(wù)收受賄賂或者從事對雇主不利的事情。日本法律對于一般雇員的競業(yè)禁止未作規(guī)定。我國有關(guān)法律對于競業(yè)禁止的規(guī)定，主要是勞動者在職期間的競業(yè)禁止問題。公司法第61條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”：“公司董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易?！蔽覈鴤€人獨資企業(yè)法、合伙企業(yè)法等有關(guān)企業(yè)法中也有類似的規(guī)定。依照上述有關(guān)法律的規(guī)定，

15、只有企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級經(jīng)營管理人員在職期間才受競業(yè)禁止的約束，這是法定的競業(yè)禁止義務(wù)，法定的競業(yè)禁止義務(wù)只適用于企業(yè)的高級管理人員。對于企業(yè)的一般勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間是否受競業(yè)禁止的約束，有關(guān)法律對此未作規(guī)定。那么，企業(yè)的一般勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間是否受競業(yè)禁止的約束?既然法律對此未作競業(yè)禁止規(guī)定，企業(yè)的一般勞動者是不受競業(yè)禁止約束的。從理論上講，企業(yè)的一般勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間，對于企業(yè)商業(yè)秘密的了解較少或者根本沒有機(jī)會了解，其所享受的勞動報酬與企業(yè)的高級經(jīng)營管理人員相比較低，法律對其不宜作出一般性的禁止。但是，如果企業(yè)與勞動者在競業(yè)禁止方面有特別的約定，企業(yè)的一般勞動者應(yīng)當(dāng)按照

16、約定受競業(yè)禁止的約束。勞動者離職后的競業(yè)禁止是指勞動者在與企業(yè)的勞動關(guān)系終止后的競業(yè)禁止。勞動者離職后的競業(yè)禁止主要是指企業(yè)與勞動者簽訂競業(yè)禁止合同。知悉企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同終止后，如果從事與原企業(yè)相同或者相關(guān)的職業(yè)，如到與原企業(yè)有競爭關(guān)系的企業(yè)就職，或者自辦與原企業(yè)有競爭關(guān)系的企業(yè)，就很有可能會不自覺的使用原企業(yè)的商業(yè)秘密，或者因為熟悉原企業(yè)的經(jīng)營情況而成為原企業(yè)的競爭對手。原企業(yè)為了維護(hù)自己的利益，可以在勞動者勞動關(guān)系終止后與勞動者簽訂競業(yè)禁止合同來保護(hù)自己的利益，即在競業(yè)禁止合同中約定在一定期限內(nèi)禁止勞動者從事某項職業(yè)或者生產(chǎn)某種產(chǎn)品，同時，企業(yè)對勞動者給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動

17、者離職后的競業(yè)禁止義務(wù)是約定義務(wù)，不是法定義務(wù)。如果勞動者與企業(yè)之間沒有競業(yè)禁止的書面約定，勞動者不承擔(dān)競業(yè)禁止的義務(wù)。(三)競業(yè)禁止合同的內(nèi)容競業(yè)禁止合同應(yīng)當(dāng)以書面形式簽訂，它既可以作為勞動合同約定條款，也可以在勞動合同之外單獨簽訂。如果沒有書面的合同約定，勞動者不承擔(dān)競業(yè)禁止的義務(wù)。競業(yè)禁止合同應(yīng)當(dāng)包括以下主要條款：1、競業(yè)禁止的范圍。單位要確實擁有特定的商業(yè)秘密，并在競業(yè)限制合同中標(biāo)明范圍，而不是泛泛地約定員工在離職后一概不得從事同種行業(yè)。競業(yè)禁止協(xié)議保護(hù)的對象，應(yīng)是雇主的重要商業(yè)秘密，而不是構(gòu)成雇員一般知識、技能、經(jīng)驗的有關(guān)信息。如果把一般的商業(yè)信息、知識、技能和經(jīng)驗作為商業(yè)秘密，要求

18、員工簽訂競業(yè)限制合同，這種合同是無效的，對員工不具有約束力。因為當(dāng)勞動者在受雇中所積累的知識、經(jīng)驗、技能在同一行業(yè)已成為普遍知識的時候，這些知識、經(jīng)驗、技能顯然不構(gòu)成商業(yè)秘密，此時若禁止勞動者離職后繼續(xù)使用，無疑是剝奪了處于弱勢地位的勞動者的勞動權(quán)和生存權(quán)，違反了公序良俗。競業(yè)禁止協(xié)議還必須明確規(guī)定離職雇員禁止從事的競爭性營業(yè)的范圍。領(lǐng)域限制模糊或不合理的合同無效。領(lǐng)域限制可采用以下方式：(1)規(guī)定技術(shù)，亦即離職雇員不得組建或受雇于使用某種技術(shù)的其他企業(yè)。(2)規(guī)定產(chǎn)品，亦即離職雇員不得組建或受雇于生產(chǎn)同類產(chǎn)品的其他企業(yè)。(3)規(guī)定服務(wù)，亦即如果商業(yè)秘密與有形產(chǎn)品無關(guān)，而與某種服務(wù)有關(guān)，可以禁

19、止離職雇員從事某項具體的服務(wù)。(4)規(guī)定行為。如在因經(jīng)營秘密而訂立的競業(yè)禁止協(xié)議中，可以規(guī)定禁止離職雇員招徠企業(yè)現(xiàn)在的全部或部分客戶，禁止引誘雇員跳槽等。必要時可以約定競業(yè)禁止的地域范圍，地域限制的范圍應(yīng)當(dāng)以企業(yè)目前的營業(yè)領(lǐng)域為其范圍，至于企業(yè)尚未開拓的領(lǐng)域，根據(jù)自由競爭的原則，不應(yīng)當(dāng)加以限制。2、競業(yè)禁止的時間限制。商業(yè)秘密所具有的競爭優(yōu)勢，具有較強(qiáng)的時間性，因為技術(shù)的領(lǐng)先在絕大多數(shù)情況下總是暫時的。一般而言，競業(yè)限制的期限應(yīng)當(dāng)取決于該商業(yè)秘密在市場競爭中所具有的競爭優(yōu)勢持續(xù)的時間和員工掌握該商業(yè)秘密的程度以及技術(shù)水平的高低。如果競業(yè)禁止協(xié)議的期限過長，無異于變相剝奪了勞動者的勞動權(quán)和擇業(yè)自由權(quán)，不僅有悖于立法初衷，也是不公平、不合理的。世界上大多數(shù)國家一般都將競業(yè)限制的時間限制在兩年之內(nèi)。根據(jù)我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、職工的收