刑事法律論文：刑事法律的闡釋謅議

1、刑事法律論文：刑事法律的闡釋謅議 作者：吳允鋒 單位：華東政法大學 有學者則注意到刑法從屬性與獨立性兩者之間的矛盾，提出從屬性與獨立性共存之說的觀點，即在立法領域倡導刑法的從屬性原則，從根本上將猶如雙刃劍之刑法置于憲政和法治的框架之內，以把保障人權作為刑法的立足點；而在司法領域，從解釋論立場，可以最大限度地保護社會秩序而堅持刑法的獨立性原則。這樣，就可以在人權保障與社會保護相統(tǒng)一的基礎上傾向于人權保障。其實，仔細審視之，我們可以發(fā)現(xiàn)這種共存說的觀點實質上并沒有否定刑法的獨立性。筆者對上述刑法獨立性說的觀點與論證表示充分的贊同，即我們不能簡單地將刑法歸結為其他法律的制裁措施，刑法作為法律體系中重

2、要的一個法律部門，其獨立性是毫無疑問的。正如論者所說，在法律規(guī)范體系中，刑法規(guī)范既具有補充性，同時又具有獨立性，即刑法規(guī)范的概念、構成、功能都獨立于其他法律規(guī)范，自成思想體系。筆者認為，鑒于刑法規(guī)范本身構成的特殊性，其對于非刑事法律規(guī)范具有一定依附性的同時，我們更應堅持其解釋及適用的獨立性。 刑法規(guī)范中概念內涵的獨立性闡釋 刑法規(guī)范中的概念，有許多是和其他法律規(guī)范共用的。一般而言，這些概念的內涵和外延在不同的法律規(guī)范中具有一致性，這是由法律體系內部具有協(xié)調統(tǒng)一性所決定的。但如果有其他理由足以否定其含義的相同性，就不能作相同的解釋，或者說允許作不同的解釋。“例如，國家法的公務員概念不總是與刑法的

3、公務員的概念一致。某個人可能在刑法意義上是公務員，而在國家法意義上卻不是。同樣如此，如物、占有、錯誤、公眾、疏忽、辯護等概念在不同的法律規(guī)范中各有不同的含義?！蔽淘郎淌谠谄渲骶幍囊槐局髦性赋觯骸霸谕环芍懈鞣l所使用的相同用語，由于在進行解釋時，必須考慮其各自規(guī)范的目的以及與其他法律的意義關聯(lián)，因此該項相同用語的概念，一般承認可以有不同的意義。此尤其適用于在不同領域內使用相同概念的情形。因此，民法、行政法與刑法上相同的概念，可以具有不同的意義。”對此，德國學者卡爾恩吉施進一步舉例說明之：“例如刑法中的疏忽的概念是另外的，即具體被解釋成不同于民法的，因為刑罰要求在確定責任時，特別要考慮各

4、種具體的情況，這不同于損害賠償。因而，一個醫(yī)生在刑事訴訟中也許可能成功地以缺乏能力為證，且被免予疏忽地傷害身體的控告，但卻在民事訴訟中因為疏忽地傷害身體而被判賠償損害，因為他沒有滿足人們可能對他提出的期待，因為他無視在交往中能要求的謹慎?！爆伂娨虼?，在遵循同一概念一般作同一解釋的原則下，我們必須肯定一些概念在刑法規(guī)范和其他法律規(guī)范之中具有不同含義?，伂嬕韵乱孕谭ú糠忠?guī)定為例分析之：例1：刑法中的著作權概念與知識產權法中的著作權概念。根據(jù)我國著作權法第10條的規(guī)定，著作權包括下列人身權和財產權：發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、發(fā)行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網

5、絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權以及應當由著作權人享有的其他權利。同時，在著作權法第四章中規(guī)定了圖書出版者權、表演者權、錄音錄像制作者權及廣播組織權，這些權利不屬于著作權法第10條所列的權利范疇，雖然在著作權法中未使用“鄰接權”的概念，但在知識產權界均將這些權利稱之為鄰接權，是與著作權并列使用的兩個概念。著作權法實施條例第26條規(guī)定：著作權法和本條例所稱與著作權有關的權益，是指出版者對其出版的圖書和期刊的版式設計享有的權利，表演者對其表演享有的權利，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品享有的權利，廣播電臺、電視臺對其播放的廣播、電視節(jié)目享有的權利。這也印證了著作權與鄰接權是兩種不同的權

6、利。鄰接權無論是從主體、保護對象、內容、受保護的前提等方面均存在區(qū)別?，伂尪覈谭ǖ?17條侵犯著作權罪中規(guī)定，以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，構成侵犯著作權罪：（1）未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；（2）出版他人享有專有出版權的圖書的；（3）未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美術作品的。從該條規(guī)定可以看出，侵犯著作權罪中的對作為保護對象的著作權的范圍既包括了著作權法第10條所列的復制發(fā)行權等狹義上的著作權，也包括了圖書出版者的專有出版權、錄

7、音錄像制作者權等鄰接權。換言之，刑法中的著作權的范圍并不限于知識產權法領域狹義著作權的范圍，其把著作權及與著作權密切相關的鄰接權一起歸為侵犯著作權罪的犯罪對象。應該說，之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象主要在于刑法規(guī)范與其他法律規(guī)范調整的社會關系面不同。刑法規(guī)范是通過規(guī)定某一具有嚴重社會危害性的行為為犯罪并予以相應的刑罰處罰，以達到保護社會關系的目的。不論這種關系是政治的還是經濟的，不論是軍事的還是文化的，不論是縱向的還是橫向的，不論是行政關系還是民事關系，只要這種關系對于統(tǒng)治階級具有重要性，都可能納入到刑法規(guī)范的保護范圍。因此，相對于其他法律規(guī)范而言，刑法規(guī)范所調整的社會關系面更廣，在某些情形下不得不將同種

8、法律分別規(guī)定的事項合并在一起予以規(guī)范，或者將具有共同特點的行為合并規(guī)定為一個犯罪，這樣可能導致刑法規(guī)范中的概念與其他法律規(guī)范中的同一概念具有不同的含義。當然，正如有論者所分析的，鄰接權從本質上講是作品傳播者對其賦予作品的傳播形式所享有的權利，它與著作權一樣同屬知識產權范圍。鄰接權與著作權關系密切，它是由著作權衍變轉化而來，是從屬于著作權的一種權利?，伂嵰虼?，在保持不違背基本文字預測可能性的前提下，出于刑事立法簡潔的需要，立法者對刑法中的著作權范圍采用了與著作權法中的著作權范圍不完全相同的含義。例2：刑法中的經理概念與公司法中的經理概念。在我國刑法規(guī)范中，與經理有關的規(guī)范主要是刑法第165條規(guī)定

9、的非法經營同類營業(yè)罪，這是我國1997年刑法新增加的一個犯罪，其犯罪主體是國有公司、企業(yè)的董事、經理。那么此處的經理的概念是否要與公司法中同一呢？由于公司法所調整的對象只是有限責任公司和股份有限公司，因此，它不可能涉及到這兩種組織形式以外的企業(yè)。相應地，公司法中的“經理”也只是特指有限責任公司和股份有限公司的經理，即對內具體掌管和處理公司事務，對外可以在董事會授權范圍內代理或者其他代表公司進行商業(yè)活動、對董事會負責的人員，而不可能指其他企業(yè)的負責人。換言之，在公司法中，經理只是存在于公司之中，沒有公司，也就沒有經理。然而，在刑法中就不能作與此同一的解釋，在非法經營同類營業(yè)罪罪刑規(guī)范中，經理并非

10、僅僅指有限責任公司和股份有限公司的經理。這主要是因為，在我國還有很多國有企業(yè)未實行公司改制，因此在我國企業(yè)形態(tài)中，既有公司制企業(yè)，也有非公司制企業(yè)。這些非公司制企業(yè)負責人也沒有經理頭銜，而往往被稱為廠長、總裁、主席、礦長之類。他們和上述未實行公司改制的企業(yè)的經理一樣，往往都缺乏董事會的領導和監(jiān)事會的監(jiān)督，其權力比公司經理還大，對于他們利用職務便利，兼營同類營業(yè)的行為，如果僅從經理一詞的字面意思來看，似乎不能追究其刑事責任，因為“廠長”與“經理”就字面含意來看，是各自獨立、互不包含的，而刑法該條款的主體寫明的只是董事、經理，不包括廠長。但從本質來看，這些廠長、總裁、主席、礦長的職權、地位卻又和經

11、理、董事相似，甚至兼而有之，因而也應該履行相應義務，承擔相應責任。如果對他們利用職務便利、經營同類營業(yè)的行為不追究刑事責任，顯然有失公允，同時也不利于保護國有資產和維護國有企業(yè)的正常管理秩序，其結果可能是使國有企業(yè)的負責人都不愿戴經理這頂帽子，而改用其他頭銜，以逃避刑事處罰。因此，非法經營同類營業(yè)罪的犯罪主體中的“經理”不僅應包括在公司制企業(yè)中對內具體掌管和處理公司事務，對外可以在董事會授權范圍內代理或者代表公司進行商業(yè)活動、對董事會負責的人員，還包括在其他形式的企業(yè)中，那些雖不采用經理頭銜但具有與公司法中經理的職權和地位相當或相近的人員，如廠長、總裁、主席、礦長等。更為重要的是，無論是該刑法

12、規(guī)范所處的章節(jié)節(jié)名還是該規(guī)范本身的條文都已提示我們，這里的“經理”不僅僅指公司的經理，該規(guī)范所在的位置是我國刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中的第三節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪，在這里，就不僅僅包含公司，而且還包括企業(yè)，企業(yè)與公司并列。第165條規(guī)定的主體也是公司、企業(yè)的董事、經理，即也是將企業(yè)與公司并列。這充分說明了該法規(guī)范所調整的不僅僅是有關公司法中所說的公司的事項，而且也包括有關非公司形式的企業(yè)的事項。因此，將非公司形式的企業(yè)的主要負責人也解釋為本罪所說的經理，并不僅僅是一種目的解釋，而是有字面依據(jù)的，并不違背刑法解釋中的預測可能性原則。同時這也體現(xiàn)出法律概念的相對性和法律概念的多

13、義性，在不同的場合法律概念可能會選用不同的含義。法律秩序“要求概念的個別性變化適應具體法律規(guī)定的特殊意義?！爆伂幰布?，刑法中的概念不一定要與非刑事法律規(guī)范完全一致，如果進行同一解釋，違反刑法公平正義的話，我們不僅可以而且應當在刑法規(guī)定的文義范圍內作不同解釋。例3：刑法中信用卡概念與行政法規(guī)中信用卡概念。刑法中的“信用卡”一詞本身是一個專用名詞，其含義的確定有賴于相關行業(yè)性的法律文件。根據(jù)中國人民銀行1999年頒布的銀行卡業(yè)務管理辦法第5條規(guī)定，“銀行卡包括信用卡和借記卡”；第6條則規(guī)定了信用卡的含義及范圍，“信用卡按是否向發(fā)卡銀行交存?zhèn)溆媒鸱譃橘J記卡、準貸記卡兩類。貸記卡是指發(fā)卡銀行給予持卡人

14、一定的信用額度，持卡人可在信用額度內先消費、后還款的信用卡。準貸記卡是指持卡人須先按發(fā)卡銀行要求交存一定金額的備用金，當備用金賬戶余額不足支付時，可在發(fā)卡銀行規(guī)定的信用額度內透支的信用卡?！奔丛摴芾磙k法認為信用卡就是貸記卡或準貸記卡，其不包括借記卡，那么這是否就是刑法中信用卡的真正含義呢？問題沒這么簡單，一段時間內，刑法理論界對于信用卡概念的解釋曾有明顯的分歧。瑏瑥主要緣由在于，1999年銀行卡業(yè)務管理辦法（以下簡稱管理辦法）發(fā)布之前，中國人民銀行在1996年發(fā)布的信用卡業(yè)務管理辦法（以下簡稱管理辦法）中將貸記卡和借記卡均歸入信用卡的范疇。換言之，當時在銀行界只有信用卡的概念，沒有銀行卡的概念

15、。雖然當時的信用卡發(fā)行范圍非常狹窄，借記卡也只是零星出現(xiàn)，瑏瑦但毫無疑問，1996年管理辦法將貸記卡和借記卡均歸入信用卡范圍之內。由于銀行卡業(yè)務的不斷拓寬，電腦辦公及自動取款機的大規(guī)模普及，為了加強與國際接軌，在銀行業(yè)務活動中，銀行卡已經代替了原來的信用卡概念，并同時將信用卡限定在1999年管理辦法的含義范圍之內。那么刑法中信用卡的含義到底應該援用1996年管理辦法中信用卡的含義還是1999管理辦法中的信用卡的含義呢？筆者認為，根據(jù)歷史解釋方法就可得出刑法中的信用卡的概念應依照1996年信用卡業(yè)務管理辦法的規(guī)定，因為我國現(xiàn)行刑法在1997年制定時，銀行業(yè)務管理活動中的借記卡就包含在信用卡范圍內

16、，而我國刑法的制定是依據(jù)銀行業(yè)務管理活動中的相應行政法規(guī)制定的，其設立該罪時無疑是要將借記卡歸入信用卡詐騙罪規(guī)制的范圍之內。以后雖然銀行業(yè)務管理活動中對信用卡的含義作了調整，但實際上只是在名稱上對信用卡進行了規(guī)范，按照銀行界現(xiàn)行管理辦法的規(guī)定，現(xiàn)在的銀行卡實際上就是以前的信用卡，而現(xiàn)在的信用卡則僅指貸記卡不包括借記卡。這種行政法規(guī)對定義的變化固然有其管理工作的需要，對今后我們完善和修正刑法規(guī)定有一定的借鑒作用，但是，這種變化不能也不應該成為影響或改變刑法立法原意的理由。為此，全國人大常委會于2004年12月28日以立法解釋的形式對刑法中的信用卡作出解釋，明確“刑法規(guī)定的信用卡，是指由商業(yè)銀行或

17、者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉帳結算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！边@一立法解釋盡管與1999年銀行卡業(yè)務管理辦法對信用卡的解釋有所區(qū)別，這是運用合理的刑法解釋方法得出的一個當然結論。而且，將刑法中的信用卡作不同于行政法規(guī)中的信用卡的解釋，有利于解決實踐中的諸多難題。例如，如果采用狹義的信用卡含義，同樣是冒用他人銀行卡，冒用信用卡的構成信用卡詐騙罪，冒用借記卡的構成普通詐騙罪，幾乎完全相同行為構成不同的罪名，這不合理。正如論者所說，不同法律同名概念實質內容的差異，雖然被視作不利于法律秩序的統(tǒng)一，且在一定范圍內是一種矛盾，但這種制定法技術的矛盾不是邏輯的矛盾，我們

18、必須容忍這種矛盾，以避免實質的不和諧?，伂懸虼?，通過以上分析表明，由于立法技術的要求、刑法規(guī)范目的的需要以及法律法規(guī)變遷等原因，在刑法規(guī)范解釋過程中，對一些刑法概念、用語的解釋不能當然地依據(jù)法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定，即法律、行政法規(guī)對某些概念術語的解釋不能當然地成為我們辦理具體刑事案件的法律依據(jù)，不能以其他非刑事法律規(guī)范的解釋取代我們對刑法用語的規(guī)范解釋。在運用適當?shù)慕忉屢?guī)則的前提下，對刑法用語作出不同于法律、行政法規(guī)的解釋并不當然違背罪刑法定原則，相反，在有些場合下，是堅持罪刑法定原則的當然要求。 非刑事法律規(guī)范中的指引性規(guī)則并不當然適用于刑法領域 在經濟、民事、行政等非刑事法律法規(guī)中，在規(guī)

19、定對某些權利或者事項進行保護的同時，出于立法便宜主義的考量，會規(guī)定對其他相類似情況或事項作出相同的保護或處理，通過這種方式擴大相關規(guī)定的適用范圍。那么，在確定某些刑法用語的外延時，是否應遵循這些非刑事法律規(guī)范中同等行政處理的指示性規(guī)定，刑法亦應作出同等刑事處理的適用結論，并隨之擴大某些規(guī)范的適用范圍呢？筆者認為，由于經濟、行政法律法規(guī)與刑法在立法宗旨、規(guī)范目的等方面的差異，因此經濟、行政等非刑事法律規(guī)范對某些概念外延所作出的擴大適用的指示性規(guī)定并不當然適用于刑法領域，刑法對此仍應作出獨立性的解釋和適用。以我國刑法第213條規(guī)定的假冒注冊商標罪中注冊商標的外延為例。雖然刑法第213條將假冒注冊商

20、標罪的客觀要件表達為“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”，但對于該條保護的對象是限于商品商標還是既包括商品商標和服務商標在理論上曾經是存在爭議的。而出現(xiàn)該種爭議的主要原因就在于我國商標法立法發(fā)展過程中相關規(guī)定的變化。縱觀我國商標法的發(fā)展進程，限于當時的社會經濟條件，1982年我國頒布的第一部商標法只適用于在商品上使用的商標，并未將服務商標納入商標法保護的范圍。然而，隨著我國商品經濟的發(fā)展，特別是第三產業(yè)的興起，服務商標越來越多，服務商標的保護也越來越顯得必要和重要，同時為了與保護工業(yè)產權巴黎公約的要求相適應，瑏瑨1993年修正后的商標法將服務商標也納入商標法保護

21、的范圍，該法第4條第3款規(guī)定：“本法有關商品商標的規(guī)定，適用于服務商標?！?001年商標法也仍然沿用了這一規(guī)定。也就是說，商標法改變了我國商標法歷史上只保護商品商標的做法，將服務商標納入法律保護的范圍，給其與商品商標相同的法律地位。這一款規(guī)定意味著，在商標法上對商品商標的各種保護措施，也同時適用于服務商標；在商標法上對注冊商品商標專用權的侵權行為類型，在針對服務商標實施時也屬于侵權行為。有人據(jù)此認為，在同一種服務商標項目上使用與他人注冊的服務商標相同的商標，也是假冒他人注冊商標的行為，同樣構成假冒注冊商標罪?，伂摷凑J為既然在商標法上具有相同的法律地位，在刑法上也應獲得相同的保護。有論者則指出，

22、這樣的解釋結論，顯然是完全受制于我國商標法規(guī)定及經濟法律解釋的結果，而忽視了刑法本身的獨立性以及對刑法的獨立性闡釋?，偓姽P者對此深表贊同，要認定刑法上假冒注冊商標罪的構成要件，不能脫離刑法規(guī)范進行評價和判斷，對刑法第213條進行文義解釋便可知，假冒注冊商標罪所保護的注冊商標的外延只能是商品商標，而不應包括服務商標。同時需要說明的是，不但服務商標專用權不屬于現(xiàn)行刑法保護的對象范圍，而且，刑法也只懲治商標法規(guī)定的部分侵犯商品商標專用權的行為類型。比如，對于未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標的，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，刑法第213條均不適用。

23、值得注意的是，全國人大常委會的相關立法解釋以及一些法院判決做法在對某些概念的使用時，則存在著將刑法中的概念外延擴大化傾向，簡單地將個別法規(guī)中所規(guī)定的對某事項的同等行政保護自然運用到刑事司法中。例如，近年來，一些地方出現(xiàn)了走私、盜竊、損毀、倒賣、非法轉讓具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石的嚴重違法行為，司法機關對于這些行為是否應當適用刑法有關文物犯罪的規(guī)定，出現(xiàn)了不同認識；而認識分歧的核心就是文物的范圍，也即文物能否包括化石。以刑事審判參考公布的蓑口義則走私文物案為例：2004年11月16日，被告人蓑口義則未經申報，攜帶分裝在兩個行李箱中的一批古生物化石，準備從中華人民共和國北京首都機場海

24、關出境。海關工作人員當場將蓑口義則查獲。經鑒定，蓑口義則攜帶的古生物化石中有一件古脊椎動物化石視同國家二級文物，一件古脊椎動物化石視同國家三級文物。那么蓑口義則走私化石的行為能否構成走私文物罪的關鍵就在于這些在刑法中化石是否包括在走私文物罪的保護范圍之類。對于該案，主流意見認為，化石視同為文物，走私上述化石同樣可以構成走私文物罪。理由是，我國文物保護法第2條第1款以列舉的方式對文物的概念進行了界定，同時在該條第3款規(guī)定：“具有科學價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護?！薄巴奈镆粯邮車冶Ｗo”的規(guī)定意味著上述化石在保護價值上被國家視同為文物，在保護方式上享受著與文物同等的待遇，不僅同等地受行政保護，而且同等地受刑法保護。據(jù)此