看醫(yī)療損害案件中舉證責(zé)任之分配

1、看醫(yī)療損害案件中舉證責(zé)任之分配北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2010年7月26日，原告因胎停育到被告處欲進 行人工流產(chǎn)手術(shù)，并辦理住院手續(xù)。當日，被告對原告進行了人工流產(chǎn)負壓吸引術(shù)。原告 子宮畸形，手術(shù)難度大，該次手術(shù)未成功。2010年7月29日，被告對原告進行第二次手術(shù)，手術(shù)成功。第二次為原告進行手術(shù)的李某醫(yī)生尚未在被告處注冊。2010年8月1日，原告丈夫找到值班醫(yī)生要求對原告進行診療，但值班醫(yī)生認為原 告已經(jīng)辦理出院，拒絕為原告進行診療。雙方發(fā)生爭執(zhí)。被告就此事向原告進行了書面回 復(fù)，表示已經(jīng)對值班醫(yī)生的態(tài)度問題進行處理，并向原告書面道歉。訴訟中，經(jīng)法院詢問及釋明，原告表示不申請對被告的

2、醫(yī)療行為進行司法鑒定。原告訴稱：其因胎停育于2010年7月26日到被告婦科門診進行人流手術(shù)。 診療期間 發(fā)現(xiàn)被告的婦產(chǎn)科主任李某并不是被告處的注冊醫(yī)生，在被告處不具備行醫(yī)資格；被告的兩次手術(shù)術(shù)前考慮不周，準備不充分，未認真研究病歷且未采用B超設(shè)備進行手術(shù)，導(dǎo)致第一次手術(shù)失敗，第二次手術(shù)時間過長，對其身體造成極大損害，增加了并發(fā)癥的概率， 對日后患宮腔炎、不孕癥等都有影響；被告沒有通知患者和家屬，在原告沒有辦理出院手 續(xù)的情況下，擅自決定其已經(jīng)出院；被告處醫(yī)生在其發(fā)燒后，未給予積極救治，導(dǎo)致延誤 了治療時機，使其病情加重，增加了日后并發(fā)癥發(fā)生的幾率。故原告起訴至法院，要求被 告賠償：(1)復(fù)查的

3、醫(yī)藥費402.37元;(2)住院伙食補助費311.50元;(3)精神損害撫慰金 50000 元。被告辯稱：該院對原告的診療行為符合醫(yī)學(xué)診療規(guī)范，沒有過錯。之所以進行兩次手術(shù)，是因為原告自身的特殊身體情況導(dǎo)致的。人流手術(shù)是一般的常規(guī)手術(shù)，但由于原告雙子宮畸形的特殊情況，手術(shù)難度加大。第一次手術(shù)的醫(yī)生在手術(shù)沒有能成功的情況下，為 了保障病人的安全，及時終止了第一次手術(shù)。第二次手術(shù)是在 B超監(jiān)控下，由婦科主任醫(yī) 生進行的，并且第二次手術(shù)成功了。術(shù)前的檢查雖然可以發(fā)現(xiàn)雙子宮畸形，但畸形的程度 和情況，只有在手術(shù)中才能發(fā)現(xiàn)。在手術(shù)前，被告告知了原告有關(guān)子宮肌瘤手術(shù)的風(fēng)險。被告手術(shù)準備充分，正是因為原告子

4、宮的特殊情況，才需要在術(shù)中另取器械。被告是教學(xué) 醫(yī)院，有實習(xí)的學(xué)生和進修的大夫，他們可以旁觀任何手術(shù)，不需要征得患者或其家屬的 同意。本案發(fā)生在侵權(quán)責(zé)任法實施之后，原告認為被告存在醫(yī)療過錯，應(yīng)當申請專業(yè) 的醫(yī)療過錯鑒定。綜上，被告認為對原告的醫(yī)療行為不存在過錯，故不同意原告的訴訟請 求。【審判】一審法院認為：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所 依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張 的，由負有舉證責(zé)任的當事人承擔(dān)不利后果。醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，患者一方認為醫(yī) 療機構(gòu)有醫(yī)療過錯，以及醫(yī)療行為和損害后果之間存在因果關(guān)系，應(yīng)當由患者一

5、方承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。本案應(yīng)當由原告舉證證明被告的醫(yī)療行為存在過錯，及其損害后果和被告的醫(yī)療行為之間存在因果關(guān)系。關(guān)于原告主張的第二次手術(shù)醫(yī)生在被告處未注冊的問題， 原告未舉證證明該事實導(dǎo)致原告有損害，故該事實不能證明被告有過錯。關(guān)于原告主張的 第一次手術(shù)未成功、改變手術(shù)方案未進行告知的問題，一審法院認為，手術(shù)未成功，醫(yī)院 根據(jù)手術(shù)具體情況中止手術(shù)，是醫(yī)生根據(jù)醫(yī)療常規(guī)作出的處理。 原告對此未申請醫(yī)療過錯 鑒定，應(yīng)當承擔(dān)舉證不能的不利后果。原告主張的手術(shù)過程中取醫(yī)療器械的問題，原告未 舉證證明取醫(yī)療器械對該次手術(shù)有任何不良影響，應(yīng)當承擔(dān)舉證不能的不利后果。 原告主 張住院期間，由于被告拒絕為原告

6、診療，導(dǎo)致原告扁桃體炎。就此部分事實，原告亦未舉證證明是被告的醫(yī)療行為造成了相應(yīng)后果。 故原告要求被告賠償相關(guān)損失及精神損害撫慰 金的訴訟請求，無事實及法律依據(jù)，一審法院不予支持。綜上，根據(jù)中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法第五十四條、最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第二條之規(guī)定，一審法院判決：駁回原告吳某的全部訴訟請求?！驹u析】醫(yī)療涉及人民群眾的身體健康，是社會生活中的重要環(huán)節(jié)。近年來隨著社會發(fā)展，醫(yī) 患間矛盾日益突出，人民法院作為審判機關(guān)受理醫(yī)療糾紛的案件也逐漸成為涉民生審判任 務(wù)中的重中之重。醫(yī)療類糾紛通常存在社會關(guān)注度高、家屬情緒激動、訴訟數(shù)額虛高等特 點。在侵權(quán)責(zé)任法公布之后，醫(yī)療損害賠

7、償糾紛案件的數(shù)量不但沒有減少，反而逐年 上升。截至筆者統(tǒng)計之日，2011年北京市法院共受理人身損害賠償案件共計 13746件， 其中一審案件12448件，二審案件1244件，審判監(jiān)督案件15件，申訴案件41件;其中醫(yī) 療損害賠償糾紛案件677件，一審案件538件，二審案件133件，再審案件2件，申訴案 件4件。和2010年同期相比，醫(yī)療損害賠償糾紛案件 641件，一審案件531件，二審案 件96件，再審案件3件，申訴案件11件。而2009年的同期數(shù)據(jù)為全部醫(yī)療損害賠償糾 紛509件，其中一審437件，二審64件，再審案件1件，申訴案件7件。因此，通過近三年全北京市法院醫(yī)療損害賠償糾紛案件同期數(shù)

8、量的比較可以看出（見下圖），隨著侵權(quán)責(zé)任法于2009年末頒布，醫(yī)療損害賠償類的收案趨勢是穩(wěn)中有升。 因此，本文將結(jié)合北京市審判實踐，對醫(yī)療損害賠償案件中的舉證責(zé)任分配問題進行分析， 以期對類似案件的處理提出建議，供審判實踐參考、醫(yī)療機構(gòu)的過錯責(zé)任中舉證責(zé)任分配問題侵權(quán)責(zé)本案是典型的舉證責(zé)任分配決定整個案件處理結(jié)果的案件。關(guān)于舉證責(zé)任, 任法第6條明確了過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。而在侵權(quán)責(zé)任法第七章醫(yī)療損害責(zé)任中，雖規(guī)定了醫(yī)療損害的歸責(zé)原則同樣為過錯原則，但并未明確規(guī)定醫(yī)患雙方誰應(yīng)當對醫(yī)療機 構(gòu)的過錯負舉證責(zé)任，只是在第 58條中規(guī)定了三種過錯推定原則。對于舉證責(zé)任分配， 實務(wù)界的看法并不一致。目前實

9、務(wù)界的觀點大致有三：(1)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第七章規(guī)定，醫(yī)療損害賠償糾紛案件要實行“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則，除侵權(quán)責(zé)任法第58條規(guī)定的三種過錯推定情形以外，均由患者承擔(dān)舉證責(zé)任；(2)醫(yī)療損害賠償糾紛案件，應(yīng)適用最 高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第 4條第1款第(8)項規(guī)定適用舉證倒置規(guī) 則;(3)侵權(quán)責(zé)任法第54條明確規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任適用過錯原則，并未規(guī)定因果關(guān) 系的問題，因此舉證責(zé)任應(yīng)當分配為患者對醫(yī)療機構(gòu)的過錯這一要件承擔(dān)舉證責(zé)任，而醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)對不存在損害因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第 4條第2款規(guī)定：“有關(guān)法律對侵 權(quán)訴訟的舉證責(zé)任有特殊

10、規(guī)定的，從其規(guī)定。”對此筆者認為，侵權(quán)責(zé)任法中實際并 未對過錯和因果關(guān)系的舉證責(zé)任進行規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任法的頒布并不是對已有法律規(guī)定的修改，且最高法院的此司法解釋并非針對某一舊法專門所作，而是為了統(tǒng)一審判實務(wù)中關(guān)于證據(jù)的使用和認定的標準。另外，歸責(zé)原則和舉證責(zé)任雖不可分開適用，但前述二規(guī) 定分屬不同的領(lǐng)域(歸責(zé)原則屬實體法概念，舉證責(zé)任分配則屬程序法概念 )。因此，在目 前的審判實務(wù)中，應(yīng)由患者對醫(yī)療機構(gòu)過錯負舉證責(zé)任， 醫(yī)療機構(gòu)負損害因果關(guān)系的舉證 責(zé)任。目前北京市法院審理醫(yī)療損害賠償案件已有指導(dǎo)意見，該意見第8條規(guī)定由患者舉證證明醫(yī)療機構(gòu)有過錯且其過錯和損害有因果關(guān)系，對此筆者有不同意見。但考

11、慮到目前患者舉證主要依靠申請醫(yī)療鑒定，且在該意見中，已將鑒定機關(guān)沖突的問題以調(diào)研報告形式確定，對于醫(yī)療鑒定機構(gòu)的確定，在北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）第21條，將鑒定過錯責(zé)任的機構(gòu)選擇限定為“根據(jù)北 京市高級人民法院關(guān)于司法鑒定工作的相關(guān)規(guī)定，委托具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)組織鑒 定”，而沒有使用衛(wèi)生部醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法第 9條規(guī)定的“雙方當事人協(xié)商 解決醫(yī)療事故爭議，需進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，應(yīng)共同書面委托醫(yī)療機構(gòu)所在地負責(zé)首 次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定”中規(guī)定的醫(yī)學(xué)會，很大程度上抵消了患者存在的關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)互相袒護疑慮，也

12、使司法鑒定程序更加嚴謹。因此，筆者 認為在北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）適用過程中，或多或少會出現(xiàn)案件因舉證責(zé)任分配導(dǎo)致患者求償失敗的問題，在審 判實踐中應(yīng)重新確定舉證責(zé)任的分配問題。二、推定醫(yī)療機構(gòu)過錯的舉證責(zé)任分配問題侵權(quán)責(zé)任法第58條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有 過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定 ；（二）隱匿或者拒絕 提供和糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”2001年修正的德國民事訴訟法中，有類似的規(guī)定“當事人妨害于其屬于可期待的勘驗時，對方當事人關(guān)于勘驗標的物之性質(zhì)的主

13、張視為已得到主張?！薄爱斒氯艘苑梁Ψ疆斒氯说氖褂脼槟康?。滅失負有提出義務(wù)的文書，或致其不能使用時，法院可以認對 方當事人關(guān)于文書記載之主張為真實。在第2款所規(guī)定的場合，對方當事人就文書之記載 為具體的主張以及由該文書所應(yīng)證明的事實經(jīng)由其他證據(jù)證明顯著困難時，法院可以認對方當事人關(guān)于該事實的主張為真實?！贝硕钜?guī)定出自程序法，實際上是對舉證責(zé)任分配后果的描述。 再次申明了舉證責(zé)任 的分配和歸責(zé)原則不能分開討論。而我國侵權(quán)責(zé)任法前述三項規(guī)定的最大問題，是沒 有對過錯推定的舉證責(zé)任進行分配。誠然，在實體法中規(guī)定舉證責(zé)任難免貽笑大方，前述 三規(guī)定卻因沒有配套舉證責(zé)任條款在審判實務(wù)中暴露出問題。醫(yī)療機

14、構(gòu)持有的患者病歷資料，如其拒不提供，法院并不能依據(jù)審判經(jīng)驗認定其應(yīng)當 持有。同樣，更不具備專業(yè)知識的患者也沒有證明醫(yī)療機構(gòu)隱匿、拒絕提供的能力。因此,患者舉證的方式仍然回歸到申請醫(yī)療鑒定。只有通過專業(yè)鑒定，才能發(fā)現(xiàn)在對病患的處理中，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當持有哪些資料而并未向法院提供。至此，舉證責(zé)任又分配給了患者，因 為理論上醫(yī)療機構(gòu)不會主動申請鑒定， 因為證明其過錯和損害因果關(guān)系的舉證責(zé)任在于患 者而非醫(yī)療機構(gòu)，況且如果醫(yī)療機構(gòu)真的實施了隱匿等行為，更不會主動申請鑒定。不難 發(fā)現(xiàn)，此時如果需要患者舉證證明醫(yī)療機構(gòu)隱匿了哪些病歷，實際已經(jīng)通過鑒定證明了醫(yī)療機構(gòu)有無過錯，那么會出現(xiàn)幾種情況：(1)經(jīng)過鑒定，

15、醫(yī)療機構(gòu)無過錯但隱匿了病歷；(2) 經(jīng)過鑒定，醫(yī)療機構(gòu)有過錯但沒隱匿病歷；(3)經(jīng)過鑒定，醫(yī)療機構(gòu)有過錯也隱匿了病歷；(4) 經(jīng)過鑒定，醫(yī)療機構(gòu)無過錯也沒隱匿病歷。在第 種情況下，醫(yī)療機構(gòu)因隱匿了病歷，按照侵權(quán)責(zé)任法第58條之規(guī)定，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。但此時醫(yī)療機構(gòu)無過錯，讓審判機關(guān)較頭疼的問題是，鑒定結(jié)論證明了 醫(yī)療機構(gòu)無過錯，那么不會出現(xiàn)醫(yī)療機構(gòu)的行為和損害結(jié)果的參和度系數(shù)值(通常以百分比出現(xiàn))，也就無法確定醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任系數(shù)，只能酌情判定或干脆直接支持患者的全部 訴訟請求，按全款判付。此判決更類似于訴訟法學(xué)界的證明妨害理論。目前我國民事訴 訟法規(guī)定的妨害訴訟，應(yīng)當對妨害人進行罰款、拘留處罰

16、性司法強制措施，而非直接支 持對方的訴訟請求。因此，法官在遇到這種問題時，只能利用裁量權(quán)對案件事實加以衡量 作出相應(yīng)的判決，易造成雙方均不服判決的局面，且難以形成執(zhí)法的統(tǒng)在第（2）、（3）種情況下，案件能夠得到有效解決，醫(yī)療機構(gòu)會因為存在過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。但這似乎已背離了立法關(guān)于過錯推定的初衷， 因為此時醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當按照其過錯承 擔(dān)賠償責(zé)任，也就無所謂推定，且此時實際由患者承擔(dān)了舉證責(zé)任。 因此，筆者認為，侵 權(quán)責(zé)任法所使用的“推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯”，并非實際意義上的過錯推定。傳統(tǒng)意義上 的過錯推定，指當事人在不能證明自身無過錯時，則認為其有過錯，反言之系允許當事人 證明其無過錯，侵權(quán)責(zé)任法第

17、6條第2款也對此做了明確規(guī)定（“根據(jù)法律規(guī)定推定 行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”）。同樣的過錯推定，在侵權(quán)責(zé)任法第85條關(guān)于“擱置物、懸掛物”致人損害中，卻明確了允許加害 人以反證脫責(zé)。因此，筆者認為侵權(quán)責(zé)任法第 58條規(guī)定更加注重保護患者在醫(yī)患糾 紛中的弱勢地位，沒有明確規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)可反證推翻過錯推定而脫責(zé)?！叭珖舜蠓晌瘑T會在審議侵權(quán)責(zé)任法（草案）時，主持審議的主任委員胡康生即已指出，侵權(quán)責(zé)任 法第58條所謂推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯，不同于侵權(quán)責(zé)任法第6條第2款所謂推定過錯，而是直接認定。”因此，此處確認過錯推定，從立法初衷和法律條文上看 似傾向于患者，卻因措辭

18、問題，反而把舉證責(zé)任分配給了患者。更為嚴重的是，假設(shè)某案中醫(yī)療機構(gòu)有技術(shù)過錯但沒隱匿病歷，經(jīng)鑒定其應(yīng)當按照技術(shù)過錯程度承擔(dān)20%勺賠償責(zé)任；另案中醫(yī)療機構(gòu)沒有技術(shù)過錯但隱匿病歷，經(jīng)鑒定沒有 技術(shù)過錯不能評估出過錯程度，法院酌定其賠償 50%勺損失。“不論侵權(quán)、背俗或違法， 要讓行為人對其行為負起民事上的責(zé)任，都須以該行為涉及某種對世規(guī)范的違反為前提， 其目的就在于建立此一制度最起碼的期待可能性，以保留合理的行為空間?！彪S著期待可能性理論在各部門法中的探索，其理論逐漸在案件的具體審理中開始使用。試想醫(yī)院的主要職能是看病救人還是保存病歷；其應(yīng)對自身全部行為負責(zé)中，是胡亂治病對社會的威脅 大抑或涂改

19、病歷。固然從主觀過錯角度探討，其醫(yī)療技術(shù)問題是過失而涂改病歷則是故意，但社會更需要一個不說謊的學(xué)校和一個技術(shù)高的醫(yī)院，而非相反的二者。因此，對于醫(yī)療 機構(gòu)來講，更應(yīng)當對其醫(yī)療過程中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任加以嚴苛。所以二者相比較之后，醫(yī)院有 過錯反而承擔(dān)了更少的賠償責(zé)任， 而這些賠償責(zé)任都基于患者舉證， 難免讓患者方認為司 法不公。在第(4)種情況下，患者不但不能證明醫(yī)療機構(gòu)的過錯，也不能證明其隱匿行為，雖為審理案件提供了依據(jù)，其自身問題沒有得到解決，還因為舉證責(zé)任承擔(dān)了鑒定費用，實 在是竹籃打水。有學(xué)者認為，此時可以由審判機構(gòu)介入，依職權(quán)委托鑒定。對此筆者認為，出于將案件事實徹底查清的初衷，可以由法院依

20、職權(quán)委托鑒定。但考慮訴訟成本、司法資源、審判效率等客觀因素，在每一件患者懷疑醫(yī)療機構(gòu)隱匿、涂改病歷的案件中都依職權(quán)委托鑒定， 是不客觀也是不現(xiàn)實的。如同醫(yī)患之間在鑒定機構(gòu)的選定上進行博弈的過程相同，不論選定醫(yī)學(xué)會下屬的機構(gòu)鑒定，還是選定有司法鑒定資格的鑒定機構(gòu)鑒定， 最終的鑒定結(jié)果也 許并無差別，都能反映客觀事實，但同排除有利害關(guān)系的證人證言一樣，其區(qū)別在于優(yōu)先 保證程序性公正。因此，舉證責(zé)任分配之后，最終的區(qū)別也許只是誰來申請鑒定的問題。如果患者因經(jīng)濟等原因沒能申請鑒定， 則案件結(jié)果對患者也許會不盡公正， 則審判只能發(fā) 揮處理社會矛盾問題，不能起到指引社會生活的作用，所謂實現(xiàn)法律效果和社會效

21、果的統(tǒng) 一也更無從談起。因此，筆者認為，在傳統(tǒng)舉證責(zé)任分配上，讓加害人證明沒有實施某種行為是非常困難也是不符合邏輯的。但鑒于醫(yī)療損害賠償糾紛的專業(yè)性質(zhì)且有專業(yè)鑒定的救濟途徑， 并 且由醫(yī)療機構(gòu)舉證證明其沒有隱匿病歷等行為也并不困難(因需要專業(yè)鑒定)，因此可以將 此舉證責(zé)任分配給醫(yī)療機構(gòu)。對此，北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）第9條中除引述了侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)過錯推定 的條文外，增加了“對于上述情形，人民法院在必要時應(yīng)依職權(quán)調(diào)查取證”的規(guī)定，應(yīng)當 說在審判實務(wù)中，將法條進一步落實為判案方法，彰顯了人民法院對于審理疑難問題所具 有的廣闊視角和長遠目光。如

22、果在審判實務(wù)中，能夠逐步將舉證責(zé)任分配開來，并且加大 醫(yī)療機構(gòu)的舉證責(zé)任，必定對提高辦案效率、統(tǒng)一執(zhí)法尺度大有裨益。三、關(guān)于“加大”醫(yī)療機構(gòu)舉證責(zé)任的思考“加重加害人舉證責(zé)任的分配理論出于以下考慮：第一，被害人難于知道處于加害人控制之下的危險領(lǐng)域里發(fā)生的事件過程，因此，難于提出證據(jù)；第二，相反，由于該危險領(lǐng)域在加害人的控制之下，加害人更容易了解案件的情況，因此，容易提出證據(jù)，證明自 己的清白；第三，德國民法中關(guān)于當事人民事責(zé)任承擔(dān)的法律規(guī)定均在于防止損害發(fā)生。 要實現(xiàn)這一目的，就應(yīng)當讓加害人在自己控制的危險領(lǐng)域里發(fā)生的事情加以舉證，不能證明時就要承擔(dān)不利的后果。這樣有利于防止損害的發(fā)生?？傊?，

23、由加害人承擔(dān)證明責(zé)任是 因為損害原因出自加害人能控制的危險領(lǐng)域，而受害人不能左右?！惫P者想通過上述引述表達應(yīng)當逐步加大對醫(yī)療機構(gòu)舉證責(zé)任的分配，但并不代表筆者同意最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定。舉證責(zé) 任倒置易出現(xiàn)患者濫訴而醫(yī)療機構(gòu)多敗， 并且易導(dǎo)致醫(yī)師在工作時因自我保護心理進行防 御性治療。但侵權(quán)責(zé)任法并無配套舉證責(zé)任分配的適用規(guī)則，最高人民法院關(guān)于侵 權(quán)責(zé)任法的司法解釋也主要解決了溯及力問題，因此，舉證責(zé)任倒置的規(guī)定理論上應(yīng)當 還在適用。筆者希望通過大陸法系中各國家和地區(qū)的不同做法，在舉證責(zé)任倒置和患者就 過錯推定舉證的中間地帶尋找一條路徑，解決雙方的舉證責(zé)

24、任分配問題德國適用“表見證明”的理論。這種理論依據(jù)大量的審判實例形成，強調(diào)經(jīng)驗法則，增強了法官的自由心證，實際上造成受害者的救濟困難。 但德國的制度中有重大醫(yī)療案件 適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任，如無法證明則承擔(dān)不利后果。但重 大的標準仍然需要法官通過審判經(jīng)驗加以判斷，因此，德國的制度對法官的審判經(jīng)驗和審判能力具有較高的要求，且裁量權(quán)過寬，不適宜在中國的審判環(huán)境中使用。日本就醫(yī)療侵權(quán)案件，則適用“大概推定”理論，即過失初步推定原則。如果具有“如 無過失，損害不致發(fā)生”之情事者，患者證明損害實際發(fā)生，即可以推定被告具有過失， 同時允許醫(yī)療機構(gòu)就其無過失的事實及行為提出反證，否則

25、醫(yī)療機構(gòu)要承擔(dān)賠償責(zé)任。此做法實際類似于我國侵權(quán)責(zé)任法實施前對醫(yī)療損害賠償糾紛舉證責(zé)任的分配方法。我國臺灣地區(qū)則在“民事訴訟法”第 277條規(guī)定：“當事人主張有利于己之事實者， 就其事實有舉證責(zé)任?！焙臀覈箨懙貐^(qū)一樣，根據(jù)此規(guī)定，患者應(yīng)對醫(yī)療機構(gòu)的過錯承 擔(dān)舉證責(zé)任。但在審判實務(wù)中，也不乏因為醫(yī)療行為專業(yè)性較強，考量雙方的舉證能力來 綜合分配的做法。此處，同德國對法官的要求一樣，也給法官以較大的自由裁量空間?？v觀前述三種做法，我國在醫(yī)療損害賠償?shù)呐e證責(zé)任分配上， 筆者認為宜采用日本的 方法?？梢詫⑶謾?quán)責(zé)任的構(gòu)成要件按照舉證責(zé)任單獨劃出，在醫(yī)患雙方間進行合理分配。（一）正常審理中舉證責(zé)任的分配

26、即由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)其行為和損害結(jié)果沒有因果關(guān)系的舉證責(zé)任，這和最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第4條中關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定有相同部分， 不同的是， 將證明醫(yī)療機構(gòu)是否有過錯的舉證責(zé)任分配給患者對此，筆者認為，證明醫(yī)療機構(gòu)是否有過錯，可以通過由患者申請醫(yī)療過錯鑒定來完 成，對患者來說并不難實現(xiàn)。如果經(jīng)過釋明，其不同意申請鑒定，且未提出醫(yī)療機構(gòu)具有 過錯推定情形的可能，法院亦認為不具有這種可能的情況下，判決患方敗訴。對于確實經(jīng) 濟困難的患者（需提交符合國家法律援助條件的證明）來說，可以緩交鑒定費，視鑒定結(jié)果 由一方負擔(dān)或分擔(dān)鑒定費。（二）對于患方提出醫(yī)療機構(gòu)存在過錯推定情形的可能性類案件的舉證責(zé)任的分配依前所述，實際上按照現(xiàn)行規(guī)定，除了舉證責(zé)任倒置，醫(yī)療損害賠償案件只適用通常 侵權(quán)案件中的舉證責(zé)任分配規(guī)則。 而在過錯推定中，也需要由患者承擔(dān)醫(yī)療機構(gòu)實施了隱 匿等行為的證明責(zé)任。因此筆者認為，在審判實踐中，欲適用過錯推定規(guī)則時，首先由患 者進行形式性舉證，例如患者舉證手中所掌握的病歷簿和其掌握的診斷證明或就診票據(jù)不 能吻合（此處如患者故意隱匿，則可以民事訴訟中的證明妨害規(guī)定對患者進行處罰）；后法院釋明醫(yī)方對是否實施了隱匿病歷等行為進行司法鑒定 （筆者按，此分配行為雖在邏