2016司考民法講義：合同的訂立

1、2016司考民法講義：合同的訂立2016司考民法講義：合同的訂立。法律教育網(wǎng)為考生整理了司法考試名師講義，希望能夠給考生帶來一些幫助。祝大家學(xué)習(xí)愉快！一、合同訂立的程序法律將當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的過程拆解成兩個階段：一個是主動要求和對方訂立合同方的意思表示，被稱之為要約；另一個是對主動方提出訂立合同的意思加以同意的意思表示，被稱之為承諾。（一）要約1.要約的要件要約必須是特定人的意思表示。要約必須是向特定的對方當(dāng)事人發(fā)出的意思表示。要約必須具備合同成立的必要條款，即要約必須是對方已經(jīng)同意即可成立合同的意思表示。要約必須是表明一經(jīng)對方同意即可成立合同的意思表示，即要約必須是將最終決定合同成立的權(quán)利交給

2、對方的意思表示。提示：要約與要約邀請的區(qū)別要約給了受要約人一個承諾權(quán)（意定形成權(quán)）；要約邀請沒有給受邀請人以承諾權(quán)。（1）法律有規(guī)定的，直接依據(jù)法律規(guī)定來認(rèn)定：價目表的寄送、拍賣廣告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告屬于要約邀請。例外：1 / 10商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約條件的，視為要約。例如在廣告中表明有效期或者標(biāo)明“款到即發(fā)貨”字樣的，就是要約。商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的

3、，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。（最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第3條）（2）法律沒有規(guī)定的，審查該意思表示是否完全符合要約的要件，凡是不符合要約的要件但又是希望和他人訂立合同的意思表示即為要約邀請。具體為：是否具備合同成立的全部必備條款，若具備則為要約，若不全具備則為要約邀請。表意人是否表明受該意思表示的約束，如表明對方同意即成立合同的為要約，反之為要約邀請。是否向特定之當(dāng)事人作出，若向不特定多數(shù)人作出的意思表示則為要約邀請。但有例外，構(gòu)成要約的商業(yè)廣告及懸賞廣告兩種。2.要約的生效（第16條）要約到達(dá)受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)

4、電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。3.書面形式的要約、承諾生效，是到達(dá)主義，不是了解主義。4.要約的撤回與撤銷（1）撤回是阻止要約生效；撤銷是消滅要約效力。要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。（2）要約撤銷權(quán)是形成權(quán)，有三個重要限制。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人；要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為

5、履行合同作了準(zhǔn)備工作。5.要約的失效（第20條）（1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。（二）承諾1.承諾的方式承諾方式有兩種：一為意思通知；一為行為（意思實現(xiàn)）承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。2.承諾遲延（1）因遲發(fā)而遲到的承諾（第28條）受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。（2）未遲發(fā)而遲到的承諾（第29條）受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾

6、到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。3.實質(zhì)性變更與非實質(zhì)性變更（1）實質(zhì)性變更（第30條）第一，變更交易條件的。第二，變更解決爭議方法的。第三，變更違約責(zé)任約定的。第四，變更合同成立時間、地點(diǎn)的。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。（2）非實質(zhì)性變更承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)?！纠}單選題】甲乙雙方擬訂的借款合同約定：甲向乙借款11萬元，借款期限為1年。乙在簽字之前，要

7、求甲為借款合同提供擔(dān)保。丙應(yīng)甲要求同意擔(dān)保，并在借款合同保證人一欄簽字，保證期間為1年。甲將有擔(dān)保簽字的借款合同交給乙。乙要求從11萬元中預(yù)先扣除1萬元利息，同時將借款期限和保證期間均延長為2年。甲應(yīng)允，雙方簽字，乙依約將10萬元交付給甲。下列哪一表述是正確的？（ ）（2011-3-11）A.丙的保證期間為1年B.丙無須承擔(dān)保證責(zé)任C.丙應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任D.丙應(yīng)對10萬元本息承擔(dān)保證責(zé)任正確答案B答案解析第一：乙、甲是主合同關(guān)系；甲、丙是委托合同關(guān)系；乙與丙若成立法律關(guān)系，是保證合同關(guān)系。第二：“甲將有擔(dān)保簽字的借款合同交給乙”，是甲將丙的成立保證合同的要約（丙簽了字）送達(dá)給（尚未簽字的）乙

8、。第三：“乙要求從11萬元中預(yù)先扣除1萬元利息，同時將借款期限和保證期間均延長為2年”，是對丙要約的實質(zhì)性變更。實質(zhì)性變更是反要約，消滅了原要約。第四：“甲應(yīng)允”不為丙對反要約的承諾，丙沒有承諾行為。故乙、丙之間的保證合同未成立。也就是說，丙不承擔(dān)保證責(zé)任。二、合同成立的特殊程序（一）拍賣拍賣，是指以公開競價的形式，將特定物品或財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。競買人的最高應(yīng)價經(jīng)拍賣師落槌或者以其他方式公開表示買定的方式確認(rèn)后，拍賣合同成立。其后，買受人和拍賣人應(yīng)當(dāng)簽署成交確認(rèn)書。（二）招投標(biāo)招標(biāo)投標(biāo)，是指由投標(biāo)人向數(shù)人或公眾發(fā)出招標(biāo)通知或公告，在諸多投標(biāo)中選擇自己認(rèn)為最優(yōu)的投標(biāo)人并與之訂立

9、合同的方式。招標(biāo)，要約邀請；投標(biāo)，要約；定標(biāo)，承諾。（三）懸賞廣告懸賞廣告，是指通過廣告形式聲明對完成廣告中規(guī)定的特定行為的任何人給付廣告中標(biāo)明的報酬的行為。通說認(rèn)為，廣告人發(fā)出懸賞廣告為要約，行為人完成懸賞廣告規(guī)定的行為為承諾，合同因承諾而成立。三、合同成立的時間和地點(diǎn)等（一）合同成立的時間和地點(diǎn)承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。以意思通知方式承諾，到達(dá)之時為合同成立之時；到達(dá)之地為合同成立之地。以行為承諾（意思實現(xiàn)方式承諾），作出行為之時為合同成立之時，作出行為之地為成立之地。以數(shù)據(jù)電文成立合同，成立地具有惟一性（第34條）（二）合同法解釋（二）的有關(guān)規(guī)定第1條：“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭

10、議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定?！钡?條：“當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的”其他形式“訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外?！钡?條：“懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。

11、”第4條：“采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的。人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。”第5條：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力?！彼?、格式條款格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式條款的三大規(guī)則（一）提示規(guī)則（第39條）采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理

12、的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。合同法解釋（二）第 6條規(guī)定：“提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱采取合理的方式.提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任?！焙贤ń忉專ǘ┑?條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！保ǘo效規(guī)則（第40條）格式條款具有本法（合同法）第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。合同法解釋（二）第10條規(guī)定：“提供格式