論破產(chǎn)管理人制度完善的若干問題

1、論破產(chǎn)管理人制度完善的若干問題王欣新一摘要：企業(yè)破產(chǎn)法創(chuàng)設(shè)了管理人制度，最高人民法院在司法解釋中對管理人的指 定和報酬作出進一步規(guī)定，但是在實踐中仍存在一些問題需要研究解決。筆者在本文中對管理人指定與報酬制度的完善提出一些立法建議，認為應(yīng)對隨機指定制度加以改進，為解決基本上無產(chǎn)可破或無報酬可支付案件的破產(chǎn)費用和管理人報酬支付問題，應(yīng)設(shè)立相關(guān)基金，并對管理人協(xié)會的建立作出進一步呼吁。此外，文章對管理人的資格制度改革與培訓(xùn)問題也提出了一些設(shè)想。關(guān)鍵詞：管理人管理人指定制度 管理人報酬制度管理人協(xié)會 管理人的資格與培訓(xùn)我國的新破產(chǎn)法取消了清算組制度，創(chuàng)設(shè)了管理人制度，這是我國破產(chǎn)法走向規(guī)范化、 市場

2、化、國際化的一項重大制度改革與創(chuàng)新。但是，在管理人制度的實施中也出現(xiàn)一些新的問題需要進一步研究解決。一、管理人指定制度的完善我國企業(yè)破產(chǎn)法第 22條規(guī)定，管理人由人民法院指定。指定管理人和確定管理人 報酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定。 因為在舊破產(chǎn)法的實施過程中出現(xiàn)個別法官利用對中介 機構(gòu)的指定權(quán)力尋租受賄現(xiàn)象， 所以最高人民法院在制定相關(guān)司法解釋時對這一問題十分關(guān) 注，予以特別防范。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定，管理人的指定有三種方式，即隨機指定、競爭指定和推薦指定。人民法院一般應(yīng)當按照管理人名 冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人。對于商業(yè)銀行、證券

3、公司、 保險公司等金融機構(gòu)或者在全國范圍有重大影響、法律關(guān)系復(fù)雜、債務(wù)人財產(chǎn)分散的企業(yè)破產(chǎn)案件，人民法院可以采取公告的方式，邀請編入各地人民法院管理人名冊中的社會中介機 構(gòu)參與競爭，從參與競爭的社會中介機構(gòu)中指定管理人。對于經(jīng)過行政清理、 清算的商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)的破產(chǎn)案件，人民法院除可以指定清算組擔任管理人外， 也可以在金融監(jiān)督管理機構(gòu)推薦的已編入管理人名冊的社會中介機構(gòu)中指定管理人。根據(jù)上述法律及司法解釋規(guī)定，隨機指定是管理人指定的主要方式。這一思路是正確的，有助于解決在指定環(huán)節(jié)的公開、 公平問題，但是要想使這一制度得到順利實施，還需要其他配套制度的配合，并對一些特殊情

4、況做出例外規(guī)定，才能解決實踐中的復(fù)雜問題。從實踐中法官、中 介機構(gòu)等多方反映看，目前主要存在以下問題。第一，一般破產(chǎn)案件完全采取由人民法院隨機指定方式管理人，對債權(quán)人的意志考慮不足，而且有時個案處理對管理人能力的特殊實際需要難以實現(xiàn)，可能出現(xiàn)管理人不能勝任該破產(chǎn)案件工作的問題。由于我國舊破產(chǎn)法對破產(chǎn)財產(chǎn)管理采取以政府官員為主導(dǎo)的清算組制 度，且無公平指定機制，故實際上能夠參與破產(chǎn)案件管理工作的社會中介機構(gòu)并不多。新破產(chǎn)法實施后，已經(jīng)編入管理人名冊的中介機構(gòu)在人員力量和專業(yè)水平方面差距也很大，其中一部分甚至未接觸過破產(chǎn)案件，缺乏實務(wù)經(jīng)驗，加之有些破產(chǎn)案件本身又具有一定的特殊性如房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件

5、，有的中介機構(gòu)即使處理過一些一般破產(chǎn)案件也往往缺乏專門經(jīng)驗、 難以勝任，造成案件處理的低質(zhì)低效，甚至影響到人民法院對破產(chǎn)案件的順利審理。第二，對基本上無產(chǎn)可破或無報酬可支付案件的管理人難以指定。應(yīng)當說，在破產(chǎn)案件中，管理人可能得到報酬最高的是采取競爭和推薦方式指定管理人的金融機構(gòu)、大型企業(yè)的破產(chǎn)案件，而以隨機方式指定管理人的案件，往往是報酬一般甚至無合理報酬可支付的案件。但是，所有的破產(chǎn)案件都需要指定管理人承擔管理工作，雖然根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第43條第4款的規(guī)定，對債務(wù)人財產(chǎn)不足清償破產(chǎn)費用的，管理人應(yīng)當提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序，但也是需要在指定管理人之后，由其查明債務(wù)人財產(chǎn)是否不足清償破產(chǎn)費用，

6、并由其提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序，管理人仍要付出一定勞動。而市場化的中介機構(gòu)管理人是要靠取得勞 務(wù)報酬維持生計的，所以就必須考慮以適當?shù)闹贫冉鉀Q市場調(diào)節(jié)失靈的問題，即“無錢可賺”案件的管理人指定與報酬難題。即使是在無產(chǎn)可破的情況下， 繼續(xù)進行破產(chǎn)程序仍可能是具有一定意義的。在破產(chǎn)監(jiān)管人國際協(xié)會(the international association of insolvency regulators)的一份報告指出1,破產(chǎn)程序提供了一次絕無僅有的良機，以檢驗破產(chǎn)的公司是否存在欺詐或者有違管理 職責的情況，以便將作奸犯科者繩之以法。因此提倡各國設(shè)計相應(yīng)的程序，在無產(chǎn)可破時通過各種辦法將破產(chǎn)程序進

7、行下去。在我國，企業(yè)經(jīng)營違法行為特別是破產(chǎn)欺詐行為尤其嚴重，更是需要在企業(yè)破產(chǎn)的最后關(guān)口加以解決，否則就不可能完善企業(yè)的市場退出法律機制。目前擺在我們面前的問題有兩個，其一，如何保證在基本上無產(chǎn)可破或無報酬可支付案件中對管理人指定的公平，或曰損失分擔問題；其二，如何解決無足夠財產(chǎn)支付管理人合理 報酬以及破產(chǎn)費用的問題。 采取隨機指定方式管理人， 就有可能出現(xiàn)一些中介機構(gòu)運氣不好， 總是承擔“無錢可賺”案件，而法官在指定管理人時也沒有辦法主動進行案件的“肥瘦調(diào)配”，以求公平。而其他中介機構(gòu)會視前車之鑒，將管理人業(yè)務(wù)視為畏途， 對擔任管理人工作采取消極態(tài)度，甚至退出此業(yè)務(wù)領(lǐng)域，現(xiàn)在實踐中已經(jīng)發(fā)生此

8、種情況。新破產(chǎn)法現(xiàn)已普遍實施， 僅靠中介機構(gòu)為取得破產(chǎn)案件辦理經(jīng)驗于業(yè)績、得到以后對新案件指定的不確定預(yù)期，而對無錢可賺案件的臨時承辦熱情，是不可能維持多長時間的，更不可能培育出業(yè)務(wù)素質(zhì)能力強 大的管理人團隊，無錢可賺的案件難以指定管理人辦理的問題必然會影響整個管理人制度的 正常運轉(zhuǎn)。所以，必須盡快設(shè)置新的機制加以解決。第三，一些法院受破產(chǎn)法舊的立法思想、舊的司法體制和舊的破產(chǎn)操作模式影響，仍然偏重于用政府人員為主導(dǎo)的清算組擔任管理人，輕視社會中介機構(gòu)，不愿單獨指定中介機構(gòu)擔任管理人。這類思想問題不解決，管理人制度就無法得到推進。為此需要不斷對法院法官 進行新破產(chǎn)法立法思想的教育，并通過具體制

9、度的完善與協(xié)調(diào)，特別是要求政府有關(guān)部門主 動履行其應(yīng)承擔的企業(yè)破產(chǎn)后的社會職責并規(guī)定對不履責者的處罰，解決一些合理的后顧之憂來解決。第四，目前管理人的指定范圍和隨機指定方式難以體現(xiàn)重整案件對管理人的特殊需求。 對一般的破產(chǎn)清算案件，由目前法律規(guī)定資質(zhì)的社會中介機構(gòu)擔任管理人總體上還是可以勝 任的。但是，在以挽救企業(yè)為目的的重整案件中，僅由律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、清算事 務(wù)所擔任管理人就顯得有些力不從心了。因為重整程序不僅要解決債務(wù)人的債務(wù)減免、延期清償問題，而且可能還要解決其股權(quán)調(diào)整、資產(chǎn)重組、業(yè)務(wù)重組、引入新投資人、改善經(jīng)營 管理以及職工安置等多方面的問題，有必要考慮以適當方式引入對資本市

10、場、企業(yè)經(jīng)營管理等方面具有豐富經(jīng)驗的人才加入管理人團隊。其實，在新破產(chǎn)法草案的制定過程中，也曾經(jīng)規(guī)定過董事、經(jīng)理可以擔任管理人，但后考慮僅以擔任企業(yè)董事、經(jīng)理職務(wù)作為任職條件， 并不能真正代表其具有相應(yīng)的資質(zhì)能力，所以立法通過時又刪除了這一規(guī)定。為解決上述問題，筆者認為要建立一些新的機制。在管理人的指定方面，首先，是要考慮在管理人的指定方法上有所調(diào)整，允許人民法院在特定情況下如基本無產(chǎn)可破的案件中直接指定管理人，不再采用隨機方式。其次，是適當擴大以競爭方式指定管理人的案件范圍， 對一些具有特殊性的、對管理人能力和經(jīng)驗有特殊要求的案件采取以競爭方式指定。再次，破產(chǎn)監(jiān)管人國際協(xié)會出臺的報告名稱為a

11、ssetless insolvencies, 載于適當給予債權(quán)人在指定管理人方面以一定的參與權(quán)，如允許債權(quán)人在提出破產(chǎn)申請時，向人民法院推薦合法的社會中介機構(gòu)或者個人擔任管理人；債權(quán)人會議對人民法院指定的管理人有異議，并同時向人民法院推薦合法的社會中介機構(gòu)或者個人擔任管理人的，人民法院也可以指定被推薦的社會中介機構(gòu)或者個人擔任管理人。為解決在基本上無產(chǎn)可破或無報酬可支付案件中管理人隨機指定的公平，可以考慮將破產(chǎn)案件分為“肥、瘦”兩類，對采用隨機方 式指定的管理人分別在兩類案件中排隊，以實現(xiàn)有利益共沾、有損失分擔的公平機制。此外，對重整案件的管理人可在目前法

12、律允許的框架下在人員結(jié)構(gòu)方面進行適當調(diào)整，如在指定清算組為管理人時，將對資本市場、企業(yè)經(jīng)營等方面具有操作經(jīng)驗的機構(gòu)或人員指定為清算組 成員，或者是在指定中介機構(gòu)為管理人時，由管理人將上述機構(gòu)或人員聘為管理人團隊成員。其次，是管理人的報酬問題。要考慮對管理人的報酬確定方法有所調(diào)整，允許人民法院在特定情況下如基本無產(chǎn)可破的案件中，根據(jù)管理人工作的時間以計時計酬的方法確定管理人的報酬，而不采用按債權(quán)人分配財產(chǎn)數(shù)額計酬的方法。這可以使管理人的報酬支付與債權(quán)人能否得到財產(chǎn)分配無關(guān)，以符合管理人付出勞動， 但債權(quán)人未獲得分配， 以至于無法按照司法解釋規(guī)定方式支付報酬的實際情況。我國必須盡快設(shè)立無產(chǎn)可破案件

13、費用基金，以解決破產(chǎn)費用和管理人報酬的支付來源問題。其他國家和地區(qū)解決這一問題主要有以下幾種方法：第一，交叉補貼，即在有產(chǎn)可破案件中多收取費用建立基金，以彌補無產(chǎn)可破案件的支出；第二，政府財政撥款補貼；第三， 設(shè)置特殊的稅收取得資金；第四，用法院收取的破產(chǎn)案件受理費補貼；第五，由各方利害關(guān)系人墊款，包括國家作為利害關(guān)系人時的墊款。這些方法可以同時交叉適用。破產(chǎn)監(jiān)管人國際協(xié)會調(diào)查了 14個國家和地區(qū)（調(diào)查的國家和地區(qū)是澳大利亞、英屬維京群島、加拿大、 芬蘭、愛爾蘭、澤西、墨西哥、新西蘭、泰國、英國、北愛爾蘭、美國、中國香港）的公司 與個人的破產(chǎn)司法實踐，目前采用方法一、二的有六個國家和地區(qū)， 采

14、用方法五的有九個地區(qū)，而方法三、四則幾乎沒有國家采用。2考慮到我國的實際情況，原則上可以采取以交叉補貼為主， 以政府財政撥款補貼為輔的 形式設(shè)立基金。根據(jù)各地破產(chǎn)受理案件、 管理人名冊編制等情況， 以省或地級市為單位，對 于破產(chǎn)財產(chǎn)在一定數(shù)額以上的破產(chǎn)案件， 提取一定的比例繳納基金， 主要用于支付破產(chǎn)費用； 對于管理人收費在一定數(shù)額以上的案件， 提取一定的比例繳納基金， 主要用于支付管理人報 酬。同時，再由地方政府通過財政撥款給予一定補貼，以解決基金不足問題。二、管理人自治組織的建立很多國家或地區(qū)都設(shè)有破產(chǎn)管理人的自治組織如管理人行業(yè)協(xié)會等，如法國于1876年已經(jīng)成立了破產(chǎn)管理人的協(xié)會組織。目

15、前在我國尚沒有設(shè)立管理人行業(yè)協(xié)會，但是具有擔任管理人資格的律師、注冊會計師已分別設(shè)立有全國性的行業(yè)協(xié)會，而清算事務(wù)所則沒有獨立的行業(yè)協(xié)會。由于按照最高人民法院司法解釋的規(guī)定，并不是所有的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、清算事務(wù)所都具有實際擔任管理人的資格，只有人民法院納入管理人名冊者才會被指定為管理人。所以，即使是設(shè)立了獨立行業(yè)協(xié)會的律師、注冊會計師，也會與管理人行業(yè)的協(xié)會在人員范圍、業(yè)務(wù)范圍等方面存在顯著區(qū)別。筆者認為，考慮到管理人業(yè)務(wù)的特殊性與獨立性，設(shè)立跨專業(yè)領(lǐng)域的獨立管理人行業(yè)協(xié)會是非常必要的。根據(jù)1998年10月25日國務(wù)院發(fā)布的 社會團體登記管理條例 第3條規(guī)定：“成立社 會團體，應(yīng)當經(jīng)

16、其業(yè)務(wù)主管單位審查同意”。對在市場經(jīng)濟條件下這一規(guī)定的合理性，我們不擬在此探討。目前管理人行業(yè)協(xié)會成立的一個難以解決的問題，就是確定“業(yè)務(wù)主管單位”2參見：奚曉明主編：最高人民法院關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋理解與適用，174、175頁，北京，人民法院出版社，2007。的復(fù)雜性。 因為目前律師及律師事務(wù)所由司法部作為業(yè)務(wù)主管單位， 注冊會計師及會計師事務(wù)所則由財政部作為業(yè)務(wù)主管單位， 而清算事務(wù)所僅需在工商管理部門注冊就可以成立， 根本就沒有對應(yīng)的業(yè)務(wù)主管單位。此外，在破產(chǎn)案件中，真正掌管管理人業(yè)務(wù)的是人民法院，人民法院負責管理人名冊的制定事宜， 對管理人的任職資格實際上具有決定權(quán)， 而且負責具體指

17、定管理人， 并在管理人的職務(wù)履行過程中負責監(jiān)督。 由于管理人沒有統(tǒng)一的行業(yè)業(yè)務(wù)主管單位， 所以也就沒有哪一個單位愿意或能夠單方出面作為登記機關(guān)認可的業(yè)務(wù)主管單位來履行審查同意職責。為此， 建立管理人行業(yè)協(xié)會首先需要解決的問題， 就是對 “業(yè)務(wù)主管單位” 的協(xié)調(diào)確定。筆者認為， 第一種方法是由最高人民法院、 司法部和財政部共同協(xié)商確定由何機關(guān)作為履行審查同意職責的業(yè)務(wù)主管單位。 第二種方法， 由最高人民法院直接作為業(yè)務(wù)主管單位。 如前所述， 在人民法院實際控制管理人的任職資格、任職指定、履職監(jiān)督， 甚至違規(guī)處罰的情況下， 由其擔任業(yè)務(wù)主管單位也并無不當。 現(xiàn)在最實際的問題是如何使這些機關(guān)能夠為管

18、理人行業(yè)協(xié)會的成立而動起來，這就需要人們不斷的宣傳、呼吁， 努力爭取。 只要解決管理人行業(yè)協(xié)會的審批問題，協(xié)會的成立本身根本不是問題。從筆者組織的數(shù)屆“中國破產(chǎn)法論壇”的研討情況看， 社會中介機構(gòu)對此非常積極， 而法院和有關(guān)政府部門對此也持支持態(tài)度。 筆者相信，在不遠的將來，管理人行業(yè)協(xié)會一定會成立。三、管理人的資格考核與培訓(xùn)我國企業(yè)破產(chǎn)法 第 24 條規(guī)定： “管理人可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、 會計師事務(wù)所、 破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)擔任。 人民法院根據(jù)債務(wù)人的實際情況， 可以在征詢有關(guān)社會中介機構(gòu)的意見后， 指定該機構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格

19、的人員擔任管理人。 ”據(jù)此， 所有法律允許擔任管理人的中介機構(gòu)或其取得執(zhí)業(yè)資格的成員， 理論上都有資格請求人民法院指定其擔任管理人職務(wù)。 但在司法實踐中， 顯然并非所有中介機構(gòu)或其成員都具有承擔管理人工作的實際能力，各機構(gòu)在專業(yè)人員的數(shù)量、 素質(zhì)、知識結(jié)構(gòu)、承辦相關(guān)案件的實務(wù)經(jīng)驗等方面均存在差異， 而且不同地區(qū)破產(chǎn)案件和中介機構(gòu)的數(shù)量也有不同， 不加區(qū)別都讓其擔任管理人不僅必然會影響破產(chǎn)案件的管理效率與質(zhì)量， 而且可能會因案源不足導(dǎo)致惡性競爭，難以建立起培育專業(yè)化、高水平管理人隊伍的長效社會機制。為解決上述問題， 最高人民法院借鑒一些國家的經(jīng)驗， 通過司法解釋規(guī)定建立了管理人名冊制度。 由人民

20、法院在編制名冊時進行管理人的資格審核認定工作， 并根據(jù)破產(chǎn)案件的發(fā)生數(shù)量確定編入管理人名冊的機構(gòu)和人員數(shù)量，進而確定實際指定管理人的合理選擇范圍。不過， 盡管最高人民法院對編制名冊時進行管理人資格審核認定的條件作了指導(dǎo)性規(guī)定， 但其解決的只是相對選優(yōu)， 即“矬子里拔將軍” 的問題，并沒有完全解決管理人資格的科學(xué)考核問題，如如何確定當事人具有擔當管理人的知識、經(jīng)驗與能力，如何科學(xué)、合理、規(guī)范、標準統(tǒng)一而又排除人為干預(yù)地從眾多中介機構(gòu)與個人中編制管理人名冊， 根據(jù)什么標準對管理人名冊進行動態(tài)調(diào)整等。經(jīng)過新破產(chǎn)法三年多的實踐， 在管理人制度逐步走上正軌之后， 筆者認為， 設(shè)置專門的管理人執(zhí)業(yè)資格考試與考核制度， 對具備一