日本刑法對隱私權(quán)的保護及其評析

1、日本刑法對隱私權(quán)的保護及其評析【內(nèi)容提要】隱私權(quán)是現(xiàn)代社會最為重要的新興基本人權(quán)之一，日本雖然是歐陸法系代表性國家，但其在隱私權(quán)刑法保護方面氣力之單薄超乎想象。日本隱私權(quán)刑法保護條款稀少，無從形成以私人生活為軸心的隱私權(quán)刑法保護體系。同時，其隱私權(quán)刑法保護規(guī)范缺乏時代性，且隱私權(quán)刑法保護規(guī)范存在漏洞。種種不足使得日本刑法難以對隱私法益形成有效之保護?！娟P(guān)鍵詞】日本 隱私權(quán) 刑法保護 評析隱私權(quán)刑法保護是當今刑法學界一個熱點學術(shù)問題，尤其是正值隱私法益頻遭嚴重侵犯，隱私權(quán)價值驟然凸現(xiàn)之際，如何保護公民隱私權(quán)也成為各國和地區(qū)刑法所普遍關(guān)注的重要議題。作為歐陸法系代表性國家的日本，其刑法怎樣保護隱私

2、，其隱私權(quán)刑法保護效果是否理想，存在何種缺憾與不足，將是一個饒有趣味且具有理論與實踐價值的重要問題。一、隱私權(quán)的產(chǎn)生及其發(fā)展“隱私權(quán)是民事侵權(quán)行為法和美國憲法上的一個概念。在侵權(quán)行為中，隱私權(quán)是一種不受這樣一些行為給與的精神上的傷害的權(quán)利;這些行為的目的是要通過將被害人的私生活向公眾曝光或通過侮慢和騷擾他人的寧靜使他處于極度緊張的狀態(tài)”。1890年美國波士頓著名律師沃倫與美國哈佛大學法學院教授路易阿斯D布蘭代斯合作著文隱私權(quán)(The Right to Privacy)在哈佛法學評論上發(fā)表。該文指出：“政治、社會及經(jīng)濟的變革不斷提出承認新權(quán)利的要求，而青春永駐的普通法也在發(fā)展中回應(yīng)著社會的需求。

3、”二人呼吁社會對隱私權(quán)保護與尊重，倡導每個人都有“不受別人干涉的權(quán)利。從而在人類法制史上首次提到了隱私權(quán)的概念。該文之發(fā)表在美國迅速激發(fā)了研究隱私權(quán)理論及相關(guān)法律制度的熱潮。歷經(jīng)近一個世紀的曲折發(fā)展，美國逐漸建立起一套完整的隱私權(quán)保護體系。如今，美國的隱私權(quán)制度業(yè)已漫延出國界，隱私權(quán)作為一種法律權(quán)利已經(jīng)被世界各國所廣泛認同與高度重視。不僅各國現(xiàn)在基本上建立起來相對完整的隱私權(quán)保護的法律體系，同時世界人權(quán)宣言、經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約、公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約等國際人權(quán)文件也對隱私權(quán)或者公民私生活秘密的權(quán)利予以確認與保護。如世界人權(quán)宣言第12條明確指出：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不

4、得任意干涉，他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權(quán)享受法律保護，以免受這種干涉或者攻擊。”而另一個重要的人權(quán)國際規(guī)范公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約第17條也包括了對隱私的規(guī)定：“(1)任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的榮譽和名譽不得加以非法攻擊。(2)人人享受法律保護，以免這種干涉或攻擊。”這也標志著隱私權(quán)這一從國內(nèi)法上產(chǎn)生和發(fā)展起來的權(quán)利推向其保護(包括具體的司法保護)的國際化，隱私權(quán)全球法律保護體系正式構(gòu)建形成。二、日本法律對隱私權(quán)保護概況1868年明治維新之前的日本日本沿用以唐朝法律為模式的封建法律制度，其法律形式、內(nèi)容及法律觀念均受到中國封建法律及其法律文化的深刻影

5、響。而自從19世紀70年代中期開始，日本法開始走上全面西方化的道路，以歐洲大陸，尤其是德國法律為模式日本明治維新以來，其法律制度以歐陸法系德國及法國為藍本進行設(shè)計，相繼編纂了一系列法典，使日本資產(chǎn)階級六法體系最終得以確立，但至今還保留了濃厚的封建因素。因此，從總體上來看，日本應(yīng)屬于是典型的歐陸法系國家。但二戰(zhàn)之后，日本又吸收了英美法的許多精華。因此，日本法不僅同時具有兩大法系的特征，也難以擺脫其傳統(tǒng)民俗習氣的沾染，這在在當代社會的法律體系中別具一格。而這種兼容并蓄、含新納舊的法律風格，在隱私權(quán)這個議題上更是得以淋漓盡致的展現(xiàn)。在日本現(xiàn)行憲法中，并為對隱私權(quán)有任何明文規(guī)定，但由于作為其憲法權(quán)利之

6、母法的憲法第13條規(guī)定：“一切國民，均做為個人而受尊重。對于生命、自由及追求幸福之國民權(quán)利，以不違反公共福社為限，需在立法及其它國政上，予以最大之尊重。”。本條規(guī)定因具有高度的解釋空間，而成為日本法院及學界用以推導新興基本權(quán)利受國家保障的概括條款。因此，盡管在憲法條文中對隱私權(quán)有所缺失，但這并不妨礙日本憲法以對“追求幸福權(quán)”溯本正源的目的解釋方法，勾勒出隱私權(quán)的框架。日本憲法通說認為，第13條所謂生命、自由及幸福之追求權(quán)，其所保障的對象究其根本即是做為人類生存根源之人格價值，而從此人格價值中將會衍伸出對人格利益的承認與保護;而隱私權(quán)即屬上述人格利益之一環(huán)，因此解釋上受到憲法第13條幸福追求權(quán)的

7、保護。但是這樣的見解并未獨占性的排除隱私權(quán)以其它規(guī)定作為規(guī)范基礎(chǔ)的可能性，例如憲法第21條2項后段對于通信秘密的保護，第35條對于住居侵入及搜索扣押之保障、第38條關(guān)于禁止刑事上強迫為不利于己供述之保障，以及第19條對于思想及良心自由之保障等，雖然都各有其不同界限，但其實都可以在各自領(lǐng)域中作為隱私權(quán)的保障規(guī)定。而在民法方面，日本在第二次世界大戰(zhàn)前亦無隱私權(quán)的具體規(guī)定，也沒有相應(yīng)的司法判例。戰(zhàn)后，日本修改民法典，確立“個人尊嚴及兩性實質(zhì)平等”為民法最高準則，公民私生活被理解為受民法保護的人格權(quán)。日本法院則在司法實踐中以判例形式對個人隱私權(quán)加以確認。但在日本，隱私權(quán)真正作為私法上的權(quán)利得到確認的標

8、志性案件是1964年的“盛宴之后案件”。在該案中，原告認為被告以原告等為原型創(chuàng)作了小說盛宴之后，并采用“偷窺”式的手法描寫了其私生活場面。法院在該案判決中指出：個人尊嚴這一思想是近代法的根本性理念之一，也是日本憲法所立足之處，只有人格得到尊重、自我受到保護而不受不正當?shù)母缮?，這一思想才能成為確實的東西，因此，不允許毫無正當理由地公開他人的私事。此后，隱私權(quán)作為一種民事權(quán)利在日本得以緩慢成長。另外，日本一些信息保護方面的行政法規(guī)也對隱私權(quán)做出了相應(yīng)的保護，如建立高度信息通信網(wǎng)絡(luò)社會基本法、電子簽名法、禁止非法接入法、個人信息保護法、行政機關(guān)保存的個人信息保護法、獨立公共事業(yè)法人等保存的個人信息保

9、護法、信息公開、個人信息保護審查會設(shè)置法等法律中都包含有對公民個人隱私性信息的保護的規(guī)范性條款。其中尤為值得一提的是2005年4月1日生效實施的個人信息保護法，該法的基本思想就是正確處理個人信息保護和利用之間的關(guān)系，在確保個人信息有效利用的同時保護個人信息的安全，約束和防范濫用個人信息等不法行為。而實際上，由于該法在日本隱私權(quán)行政法規(guī)保護方面居于絕對的核心地位，其制定實施無疑將對日本國民隱私起到重要的保護作用。三、日本對隱私權(quán)保護之刑事立法首先，日本刑法典中隱私權(quán)刑事立法，具體規(guī)定如下：(1)第133條開拆書信罪該罪規(guī)定，開拆他人封緘書信的，處一年以下或者二十萬日元以下罰金。另據(jù)135條之規(guī)定

10、，本罪為親告罪。(2)第134條泄漏秘密罪該罪規(guī)定，販賣者、助產(chǎn)士、律師、辯護人、公訴人、證人、或者曾經(jīng)從事此類職業(yè)的人，無正當理由，泄漏由于處理業(yè)務(wù)而知悉的他人秘密的，處六個月以下懲役或者十萬日元以下罰金。從事宗教、祈禱或者祭祀職業(yè)的人或者曾經(jīng)從事此類職業(yè)的人，無正當理由，泄漏由于處理業(yè)務(wù)而知悉的他人秘密的，與前項同。另據(jù)135條之規(guī)定，本罪為親告罪。(3)第130條侵入住宅罪該條規(guī)定，無正當理由侵入他人住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船艦，或者經(jīng)要求退出但仍不從上述場所退出的，處三年以下懲役或者十萬日元以下罰金。另據(jù)第132條之規(guī)定，本罪之未遂應(yīng)當處罰(4)第259條毀棄私用文書罪該條規(guī)

11、定，毀棄他人的有關(guān)權(quán)利或義務(wù)的文書或電磁性記錄的，處五年以下懲役。另據(jù)第264條之規(guī)定，本罪為親告罪。銀行的賬戶余額文文件、電話費的收費文文件、預付貸款卡的詞條信息部分等就相當于電磁性記錄。(5)第263條隱匿書信罪該條規(guī)定，隱匿他人書信的，處六個月以下懲役、監(jiān)禁或者十萬日元以下罰金或科料。另據(jù)第264條之規(guī)定，本罪為親告罪。其次，日本隱私權(quán)保護刑事立法還體現(xiàn)在相關(guān)附屬刑法中如為應(yīng)對針對計算機系統(tǒng)的非法侵入或黑客行為，2000年8月日本制訂了禁止非法侵入等行為的法律(法律第128號，簡稱禁止非法侵入法)該法第3條規(guī)定，無論何人都不得實施非法侵入行為，第8條規(guī)定，對違反這一規(guī)定的行為，處1年以下

12、懲役或者50萬日元以下罰金。而根據(jù)該法，所謂非法侵入行為，就是禁止直接通過他人的計算機或網(wǎng)絡(luò)，利用他人的ID號碼或密碼冒充他人，利用計算機的弱點(防范漏洞)非法侵入，使他人計算機處于能利用狀態(tài)的行為。該法第4條規(guī)定，嚴禁提供他人的識別符號(ID號碼或密碼)等幫助非法侵入的行為，違反者依該法第9條處30萬日元以下的罰金。另外，在特別法中，處罰泄漏職務(wù)上知悉秘密的規(guī)定占有相當?shù)臄?shù)量。例如，國家公務(wù)員法第100條、地方公務(wù)員法第34條、禁止壟斷法第39條、民事調(diào)解法第38條、公認會計師法第27條、司法書記員法第11條等。四、對日本隱私權(quán)刑法保護的評析本文創(chuàng)作之初，曾對日本刑法對隱私權(quán)之保護頗有期冀，

13、但我在對日本隱私權(quán)法律規(guī)定認真研習之后，卻甚感失望。在歐陸法學領(lǐng)域與德國共執(zhí)牛耳的日本，在對隱私權(quán)法律保護方面氣力之單薄超乎想象。如因為沒有明確的憲法規(guī)范，隱私權(quán)只能靠所謂的“權(quán)利推演”而勉強存在，而在日本出版的一些民法典文本中，并未將隱私權(quán)列入獨立的一類人格權(quán)，而是將其包括在名譽權(quán)之中，如比較權(quán)威的三省堂模范六法，將人格權(quán)分為身體、自由、名譽信用和姓名、貞操等，而沒有隱私權(quán)的獨立地位。和日本憲法及民法對隱私權(quán)保護現(xiàn)狀相比，日本在隱私權(quán)刑法保護狀況也同樣不容樂觀，具體而言：(一)隱私權(quán)刑法保護條款稀少縱觀日本刑法典及附屬刑法，對涉及隱私權(quán)刑法保護的規(guī)范數(shù)量非常稀疏匱乏，在其刑法典中僅有5個罪名

14、與隱私權(quán)刑法保護有所關(guān)聯(lián)，而其中真正的隱私刑法保護條文更是少之又少，嚴格意義上來講僅有第133條開拆書信罪及第134條泄漏秘密罪屬于純粹性隱私權(quán)刑法保護規(guī)范。至于本文所列舉其他條文以及附屬刑法規(guī)范，有的屬于侵害住宅權(quán)犯罪(第130條侵入住宅罪)，有的屬于計算機犯罪(附屬刑法中的禁止非法侵入計算機罪)，有的屬于對公共信用的犯罪(第259條毀棄私用文書罪及第263條隱匿書信罪)，而這些犯罪的直接法益都不是隱私利益，因此，其對隱私權(quán)只能提供隔靴搔癢式的間接性保護。(二)尚未形成以私人生活為軸心的隱私犯罪體系日本刑法對隱私權(quán)保護不但規(guī)范條文稀少，而且從整體來看，上述條文位置分散，布局零散。并且尚未曾形

15、成諸如德國、澳門及臺灣刑法中以私人生活為核心的隱私權(quán)犯罪體系，甚至在所有刑法規(guī)范中都不曾出現(xiàn)過隱私或私人生活的字樣。這無疑證明日本刑法對隱私權(quán)保護所采取的冷淡消極態(tài)度，也難以培育公民對隱私刑法規(guī)范的忠誠意識，并使其一般預防效果大為降低。(三)隱私權(quán)刑法保護規(guī)范缺乏時代性近年來，日本頻繁修訂刑法典，許多條文都能及時捕捉到現(xiàn)實生活氣息，反映出日本政治經(jīng)濟社會生活的真實變化。但對于隱私權(quán)刑法保護方面卻始終沒有采取像模像樣的舉措。如在日本偷拍偷窺、非法設(shè)置監(jiān)控設(shè)施、在網(wǎng)上散布泄漏隱私圖片視頻、偷窺他人日記、非法竊聽等行為已然非常普遍，但歷次修訂刑法都對此視若不見，因此造成隱私權(quán)刑法保護難以體現(xiàn)時代特征

16、。(四)現(xiàn)有隱私權(quán)刑法保護規(guī)范存在漏洞日本刑法第133條雖然規(guī)定有開拆書信罪，但隨著科技的發(fā)展，人們通過某種技術(shù)手段，在保持信件封口完整的情況下，仍能洞悉其內(nèi)容，這無疑也會侵害他人隱私。而開拆書信罪顯然就無法應(yīng)對這種法律漏洞。而且，隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，電子郵件已經(jīng)獲得與傳統(tǒng)紙樣書信平起平坐的地位，而開拆書信罪對之也束手無策。又如，第263條中設(shè)置隱匿書信罪，但對于與隱匿書信罪具有同樣或者更為嚴重的毀棄書信的行為卻失之闕如。另外，第134條泄漏秘密罪規(guī)定，販賣者、助產(chǎn)士、律師、辯護人、公訴人、證人、或者曾經(jīng)從事此類職業(yè)的人，無正當理由，泄漏由于處理業(yè)務(wù)而知悉的他人秘密的，應(yīng)受刑事處罰，但該罪的主體顯然不包括銀行、保險公司、航空公司等單位的業(yè)務(wù)人員，而在現(xiàn)實生活中，這些單位的工作人員也存在著泄漏客戶隱私的現(xiàn)象。更令人費解的是，在日本已經(jīng)出現(xiàn)了大量以搜集并販賣他人信息從而獲利的信息服務(wù)公司，而無論是對該種公司的隱私搜集行為，還是販賣行為，刑法都對其無動于衷，這在一定程度上只能助長該種行為的泛濫成災(zāi)。應(yīng)該指出的是，日本包括刑法在內(nèi)的法律對隱私權(quán)保護的相對缺失是與日本的具體國情有關(guān)聯(lián)的。一方面是日本國民隱私意識相對稀缺，歷史上日本在傳統(tǒng)儒家文化的熏染下，構(gòu)建了以儒家倫理學說為基礎(chǔ)的社會文化制度社會，日本從古代開始逐漸形成了嚴格受三綱五常限制的群體生