我國遺囑繼承制度背景下的遺囑信托法律制度淺談

1、 我國遺囑繼承制度背景下的遺囑信托法律制度淺談 一、附義務遺囑的局限和遺囑信托的功能設例: 甲立下遺囑，遺囑中約定其遺產(chǎn)房屋一套先由其長子乙繼承，其長子死后由甲之幼子丙繼承，其幼子丙死后由其長子乙的兒子丁繼承。我國研究繼承法的文獻對于能否通過設立此類遺囑將遺產(chǎn)在代際間傳承，鮮有討論，至于能否通過遺囑信托達到類似的目的，論者更是寥寥。遺囑信托和遺囑( 遺贈) 制度有相互替代的一面，但各自有其獨特的制度價值。僅從邏輯上看，遺囑信托制度應提供超越繼承法的部分功能，否則，在遺囑繼承之外另設遺囑信托制度是否有意義就成了問題。姑且不論英美法背景下遺囑信托在程序簡便、稅收規(guī)避等方面的優(yōu)點，一般而言，遺囑信托

2、制度相比于遺囑( 含遺贈) 的優(yōu)越性，至少有以下四方面體現(xiàn):第一，受益人( 這里統(tǒng)指從遺囑信托或遺囑、遺贈中取得利益的人) 有時可能沒有管理能力。例如，受益人可能是無民事行為能力人、限制行為能力人，或者雖然有行為能力但缺乏管理財產(chǎn)之專業(yè)技能的人，如果直接采取遺贈或贈與的方式很可能會導致財產(chǎn)的散逸和浪費; 而在信托中，可以利用專業(yè)的財產(chǎn)管理人的技能，更好地維護受益人的利益。第二，在信托設定之時受益人可能尚未存在。遺贈雖屬單方法律行為，但仍然屬于有相對人的法律行為，缺乏現(xiàn)實存在的當事人就不可能進行直接的遺贈。一個明顯的例子是: 對胎兒雖然可以遺贈，但是似乎無法遺贈與未來可能出生的后代( 當然，可以

3、進行附期限的或者附條件的遺贈) 。 而在信托的場合，設立信托之時以未來可能會出生的孫輩作為受益人，信托依然能成立?；蛟S有人會主張: 附條件或附負擔的遺贈( 繼承法第21 條) 可以實現(xiàn)與信托類似的目的。然而值得注意的是，英美傳統(tǒng)的普通法規(guī)則是，一個人不能對財產(chǎn)的贈與或轉(zhuǎn)讓附加條件，限制該財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，這種條件的設定與遺贈財產(chǎn)之性質(zhì)是相違背的。即使允許一定程度的附條件的贈與，也無法進行如信托那樣復雜的安排。贈與或者遺贈當事人無法預料未來發(fā)生的各種情形，當事人的義務特別是受贈人的義務要靠合同或者遺囑中事無巨細的約定，因此會出現(xiàn)因約定不明而無法通過解釋使之產(chǎn)生約束力的情形。而在信托中，在承認當事人于信

4、托文件中約定事項的優(yōu)先性約束力的同時，其他事務都交由受托人裁量。而且，在附負擔的遺贈的場合，若贈與人死亡，缺乏監(jiān)督受贈人的人，受贈人即使不履行贈與的負擔，亦無人可強制執(zhí)行，為此需要設置第三人對其進行監(jiān)督，此 時的結(jié)構(gòu)和信托有同質(zhì)化之嫌。 綜上所述，把將來的財產(chǎn)自由地規(guī)劃出同時或者異時的、分層的受益權(quán)，并且能夠得到財產(chǎn)管理專家的幫助，這是設定信托的最基本的理由。同樣是通過法律行為的方式創(chuàng)設的制度，為什么遺囑( 遺贈) 不能創(chuàng)設長期附條件的權(quán)利，而信托卻可以? 這是難免會出現(xiàn)的疑問。信托法制度作為一種更靈活的財產(chǎn)法制度，可以在一定范圍內(nèi)對財產(chǎn)權(quán)進行更為靈活的分割。某種意義上可以說，信托法是意思自治

5、邊界的探索者和開拓者，信托法創(chuàng)設了很多新的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)( 或者物權(quán)類型) ，物權(quán)法上所不承認的居住權(quán)、典權(quán)等均可通過信托達到類似的效果( 當然，和物權(quán)公示類似，信托登記制度的不備也使得當事人的此種創(chuàng)造遭遇一定法律障礙) 。然而即使是信托，也不能無限地創(chuàng)設過分復雜的財產(chǎn)權(quán)，否則亦可能因違反公共政策而無效。例如，在英美信托法上，存在反永久權(quán)規(guī)則( Rule Against Perpetuities) ，這實際上也是財產(chǎn)法上的一個重要原則，其屬于對當事人創(chuàng)設權(quán)利自由的限制，和物權(quán)法定原則的作用類似。或者可以說，廣義的物權(quán)法定原則即屬于限制契約自由的制度。 二、遺囑信托的要式性問題 信托法規(guī)定信托設立必

6、須采取書面的形式，合同信托和遺囑信托均如此，因此不能使用繼承法所允許的口頭遺囑形式( 繼承法第17 條) 設立遺囑信托。在英美法上，采用遺囑信托的主要目的是規(guī)避關于遺囑的法定形式的要求，在我國，雖不存在如英美法上那樣繁復的形式要求和遺囑檢認( probate) 制度，但由于信托法對于全體信托類型均采要式主義，遺囑信托所采取的形式要求比繼承法還要嚴格，這極大地限制了遺囑自由。英美法諺有云: 衡平法更重視意圖而不是形式( Equity regards the intention rather than theform) 。在英美法上，主要討論是否有確定的設立信托的意圖或者意思，對設立信托的形式并無

7、一般的要求。然而根據(jù)信托法第8 條，我國的信托合同為要式合同。信托不能通過口頭設立，也不能通過行為( 以默示的方式) 設立，在我國信托實踐主要是營業(yè)信托的背景下，為了保護受益人( 委托人) 的利益，強調(diào)要式性具有一定的合理性，但這在客觀上增加了設立民事信托的難度。 筆者以為，為了促進民事信托特別是遺囑信托的適用，在堅持信托法的嚴格要式主義的基礎上，在解釋遺囑信托成立的時候，應認為只要采取了符合要求的書面遺囑形式，即使在該書面遺囑中沒有出現(xiàn)信托等字眼，只要當事人的意愿符合設立信托的條件，亦應解釋為遺囑信托成立。甚至委托人缺乏對信托術語的了解也不影響信托的成立。例如，沈甲( S) 將100000

8、元轉(zhuǎn)讓給唐乙( T) ，在一份書面文件里要求唐乙為其外甥包丙( B) 投資這筆錢，每年在他生日時將投資的收益交給他，到他30 歲時，再將本金100000 元全部給他。然而如果你問此時委托人是否知道信他可能對此一無所知，什么是受托人，沈甲什么是信托， 托的概念并_不起關鍵作用。為了促使信托的成立，應對委托人意思做寬泛解釋: 只要有設立信托的意圖，即使書面的遺囑文件中沒有標明信托，亦應予以認可。在整個民事領域，應在合適的場合運用信托法理對法律關系進行解讀，把法律行為解釋為信托行為。此時亦無必要創(chuàng)設所謂事實上的信托的概念，可以根據(jù)各方的事實上的權(quán)利義務關系，直接把其法律關系解釋為遺囑信托。信托不同于

9、合同，遺囑信托更不同于合同，但是遺囑信托是通過遺囑這種法律行為設立的，因此，可以參照合同法和法律行為的相關規(guī)定和法理進行解釋。合同法第36 條和第37條的規(guī)定構(gòu)成對要式合同強制性的弱化，可以用來論證對遺囑信托要式主義的弱化。合同法第36 條規(guī)定: 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。第37 條也規(guī)定: 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。在我國，雖然信托法對信托遺囑的要式性做了嚴格要求，也需要注意合同的解釋論和遺囑的解釋論的不同。然而如果承認合同法相

10、關規(guī)定的解釋力，只要能夠證明信托設立的意圖，且該意圖具有明確的內(nèi)容，即便合意不是以書面的形式達成的，也不能徑行認定無效。 三、遺囑信托和遺囑執(zhí)行人制度 繼承法中不存在完善的遺囑執(zhí)行人制度。雖然繼承法規(guī)定了遺囑執(zhí)行人( 繼承法第16 條) ，但是遺囑執(zhí)行人的選任、職責、履職程序等規(guī)則都付諸闕如，無法形成一個可操作、可執(zhí)行的制度，最直接的后果是，被繼承人死亡之后無法確定誰是有義務管理遺產(chǎn)的人。在立遺囑人通過遺囑設立信托之后，如果立遺囑人死亡，遺產(chǎn)即成為信托財產(chǎn)( 不按法定繼承處理) ，按照立遺囑人的意愿執(zhí)行; 此時若沒有完善的遺囑執(zhí)行人制度，則不清楚誰是把遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人的義務人，遺產(chǎn)若按法定繼承

11、處理，則遺囑和遺囑信托的制度價值則大打則扣，立遺囑人的愿望被挫敗。我國傳統(tǒng)民法的研究基本上無視信托法的理論，對遺囑執(zhí)行人的法律地位的研究并不深入。其實，遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人的職責類似于信托中的受托人，在英美法的理論上，信托受托人和遺囑執(zhí)行人均屬于受信人( fiduciary)，有時甚至是不予區(qū)分的。例如，在英國的Re Speight( 1883) 中，著名法官Jessel M. R. 總結(jié)道: 在現(xiàn)代社會，法院已經(jīng)不再區(qū)分遺囑執(zhí)行人和受托人了，他們依照同樣的原則承擔責任。 雖然可以通過理論解釋把實際控制遺產(chǎn)的繼承人等視為遺囑執(zhí)行人或者受托人，承擔受托人的職責; 或者，按照所有法定繼承人為共

12、同共有人的邏輯，使他們相互之間承擔信義義務( fiduciary duties) ，但這并不能有效地解決責還需要通過立因此，更無法解決法院在適用法律上的不確定性。任的承擔問題， 法來提供完備而清晰的規(guī)則，一方面借助信托受托人的理論重塑遺囑執(zhí)行人制度的規(guī)則，另一方面，直接引入遺囑信托制度，完善遺囑繼承制度，給當事人更靈活高效的制度選擇。 四、遺囑信托和特留份制度 特留份制度是繼承法上的一項制度，比較法上雖然有羅馬德國法系統(tǒng)和日耳曼法國法系統(tǒng)的區(qū)別，但是二者都承認特留份是為了保護法定繼承人而限制被繼承人之遺囑自由的一項制度。遺囑信托的安排如果侵害了特留份，其效果是特留份的繼承人可以行使扣減權(quán)，而遺

13、囑信托本身并非無效。我國繼承法上的特留份制度是曖昧不清的。 繼承法未明確使用特留份這一概念，只是在其第19 條規(guī)定: 遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額，繼承法第14 條亦規(guī)定: 對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當?shù)倪z產(chǎn)。在遺產(chǎn)分割時，還要求保留胎兒的繼承份額( 繼承法第28 條) ，使用了保留份額這樣的表述。其中第14 條把享有保留權(quán)利的人規(guī)定得比較寬泛，不僅是繼承人，繼承人以外的人也有資格對遺產(chǎn)主張權(quán)利。但是嚴格看來，繼承法第14 條屬于法定繼承的規(guī)定，使用的是可以，是授予法官

14、是否分給適當遺產(chǎn)的自由裁量權(quán)，很難說這授予了當事人一種完整的權(quán)利，因此不能理解為是關于特留份的規(guī)定。繼承法第19 條的規(guī)定也和域外民法上的預留份制度有極大的不同，該條中雖然用應當二字表明了強制性，但是把判斷什么是必要的遺產(chǎn)份額的權(quán)利交給了法院裁量。而比較法上的特留份制度是為特定的人預留了法定的比例，法院鮮有裁量之余地。在我國，認識到遺囑自由觀念是契約自由觀念的一種體現(xiàn)是隨著民眾私有財產(chǎn)權(quán)觀念的發(fā)展而逐漸形成的。在過去，私有財產(chǎn)的范圍有限，主要是動產(chǎn)，而且法律提供的財產(chǎn)安排手段也有限。在將來，隨著財產(chǎn)的量的增加和質(zhì)的改變，按照自己的意愿安排遺產(chǎn)的法律結(jié)構(gòu)勢必增加并復雜化。過去不會成為問題的遺產(chǎn)處

15、分權(quán)的問題就會顯現(xiàn)出來。繼承法作為財產(chǎn)法規(guī)則提供者的重要地位也將重新被人們認識到。 上述內(nèi)容所顯示的繼承法和信托法的關系問題處于不確定狀態(tài)。至于遺囑信托是否存在侵害特留份的問題，雖有觀點認為信托為極富彈性的制度，原則上應不受特留份的限制，但筆者以為，信托法規(guī)定遺囑信托的設立應遵守繼承法，如果繼承法關于特留份的制度是強制性的法律規(guī)定，也不能通過遺囑信托規(guī)避或者違反該制度。由于我國并沒有確立強制性的特留份制度，通過遺囑信托進行財產(chǎn)安排所受的限制要比不少國家小。 五、遺囑信托的生效時間和受托人的確定 以遺囑方式設立的信托為遺囑信托。在以合同方式設立信托的時候，受托人之所以負有受托義務，是因為委托人和

16、受托人之間存在合意。但是，通過遺囑的方式設立信托，并不一定存在這樣的合意。委托人可以指定受托人，命其遵照一定的目的從事財產(chǎn)的管理、處分以及其他為了實現(xiàn)這一目的之適當行為。多數(shù)情況下，委托人在立遺囑之前請求對方成為自己的受托人，若對方承諾則成為受托人。不過，有時也會有人在不知情的情況下被指定為受托人，而委托人所選定的人并沒有承諾的義務。從法律性質(zhì)上看，遺囑是單方死因行為，即遺囑的成立和生效并不取決于相對人的承諾。我國繼承法雖然沒有規(guī)定遺囑生效的時間，但一般認為，遺囑在立遺囑人死亡的時候生效。相應地，遺囑信托的成立也不應取決于受托人是否承諾，遺囑信托成立的時間應當是立遺囑人死亡的時間。然而我國信托

17、法上的關于遺囑信托生效的相關規(guī)定違背了遺囑的這一屬性。我國關于遺囑信托成立時間的規(guī)定是信托法第8 條，根據(jù)該條，采取信托合同以外的其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立，這一條的反面解釋是，在以遺囑這種信托合同以外的其他書面形式設立信托的時候，若沒有得到受托人的承諾則信托不能成立。這樣做似乎混淆了契約行為和單方行為，也和英美信托法上的衡平法不允許信托因缺乏受托人而無效( Equity will not allow a trust to fail for wantof a trustee) 的原則不符。 所幸的是，信托法第13 條在第2 款同時規(guī)定，遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托

18、人的，根據(jù)遺囑的規(guī)定或者由受益人等另行選任受托人，這恰恰證明遺囑信托不會因為受托人的拒絕、不能勝任等事由而無效。在比較法上，日本信托法規(guī)定遺囑信托在該遺囑發(fā)生效力時生效( 日本信托法第4 條2 項) ，即使被指定的人沒有表示接受的意思，或者拒絕接受，或者遺囑中根本沒有指定受托人這些情形，此時受托人沒有確定，但信托業(yè)已成立; 受托人接受信托的，應溯及被繼承人死亡時，也即遺囑生效之時生效，否則原本用作設立信托的財產(chǎn)會根據(jù)一般的繼承規(guī)則歸屬于繼承人。為了避免這種情況的發(fā)生，原則上應把遺囑信托的成立時間確定在遺囑生效的時間。如此一來，信托在委托人( 立遺囑人) 死亡之時生效，遺產(chǎn)轉(zhuǎn)化為信托財產(chǎn)、受信托

19、關系之約束，而避免按照法定繼承的規(guī)則處理，體現(xiàn)了對委托人意愿的最大尊重。 如前所述，信托法第13 條第2 款的規(guī)定似乎緩和了第8 條的不合理規(guī)定。該條款規(guī)定: 遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人; 受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，依法由其監(jiān)護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規(guī)定的，從其規(guī)定。結(jié)合此條款，在遺囑指定的受托人拒絕或者不能勝任之時，法律仍然提供了選任新的受托人的程款把選任新受2 條第13 信托法第序，并不必然導致信托的不成立和無效。 托人的職責授予了受益人。立法者的本意似乎是，允許受益人指定受托人是因為已沒有其他的人可以行使指定權(quán)立遺囑的

20、人( 委托人) 已經(jīng)死亡而受托人拒絕行動。但是，在實踐中，如果允許受益人選任新受托人，受益人可能會指定和自己有關系的人，這樣會導致受托人和受益人之間的制衡關系失效。在普通法上，信托受益人永遠也沒有指定受托人的權(quán)力; 在信托文件沒有規(guī)定或者沒有在任或離任的受托人愿意指定新受托人的時候，法院有權(quán)指定。 由于我國信托法中沒有類似條款，委托人為確保信托成立應在信托文件( 遺囑) 中明確規(guī)定如何選任受托人，或者指定多個受托人。在我國遺囑信托制度中，有關遺囑所指定受托人的確定程序，以及新受托人的選任程序的規(guī)定不甚完善。在日本信托法上，利害關系人( 受益人、繼承人等) 可以在規(guī)定的期限內(nèi)就是否承諾信托，對被

21、指定為受托人者進行催告并要求給以確切的答復( 第5 條1 項，原則上需要對委托人的繼承人答復) ，之后，接受的人承擔受托人之義務。而就新受托人的選任程序，我國信托法也僅僅規(guī)定了受益人及其監(jiān)護人享有選任權(quán)，沒有規(guī)定這些選任主體亦不存在之時、各個受益人( 及其監(jiān)護人等) 就新受托人人選有爭議之時、無法確定之時的救濟程序。在日本信托法上，在受托人不接受委托的時候，法院可以根據(jù)利害關系人的申請選任受托人( 第6 條1 項) ，這樣的規(guī)定更為全面( 若不存在受托人，任何對信托財產(chǎn)有產(chǎn)權(quán)資格的人即被認為是受托人。否則法院會指定一個受托人) ，更符合促進遺囑信托成立生效的原則，也凸顯尊重意思自治原則的私法精

22、神。 六、遺囑代用生前信托 通過明確遺囑信托的內(nèi)容，就能達到法的安定化之目的，遺囑信托制度就能得到更好的運用。然而為了達到這種目的，必須遵守繼承法上關于遺囑繼承的嚴格形式要求; 而且遺囑信托是死因行為，在立遺囑人死后發(fā)生法律效力，信托財產(chǎn)要在委托人死亡之后轉(zhuǎn)移給受托人，關于遺囑的執(zhí)行可能會在利害關系人之間產(chǎn)生糾紛。而如果通過合同簽訂生前信托( 合同信托) ，該信托一旦設定，委托人原則上不能撤銷，這樣就不能應對設立信托之后可能發(fā)生的變化。為此，可撤銷的生前信托越來越多地被采用。_最典型的例子是，日本信托法( 20XX) 承認了遺囑代用信托。委托人在生前以契約的形式設定信托，轉(zhuǎn)移給受托人，在自己存

23、活期間自己為受益人; 在自己死亡后，以死亡為始期，以其配偶、子女等作為受益人( 死亡后受益人) ，以信托的方式進行死后的財產(chǎn)分配，這能產(chǎn)生和死因贈與類似的功能。根據(jù)信托法原理，信托設定之后委托人原則上不能變更受益人( 信托法第51 條) 。而由于遺囑代用信托的目的是解決委托人死后的財產(chǎn)繼承問題，委托人享有和遺囑以及生前贈與同樣的權(quán)利，因此，日本信托法條規(guī)定了受益人變更權(quán)的特則，也就是說，即使在信托行為中委托人沒有90 第 保留變更受益人權(quán)利的場合，委托人亦能在其存活期間變更受益人。總而言之，遺囑代用信托采取的是和遺囑信托不同的合同信托行為。 和遺囑信托相比，遺囑代用信托在設定形式上的要求沒有遺

24、囑信托那么嚴格; 又同樣能產(chǎn)生死后財產(chǎn)處分的效果，在這一點上和遺贈和死因贈與的功能又沒有大的區(qū)別，因此是十分靈活的制度。但是，由于我國信托法沒有遺囑代用信托的規(guī)定，當事人如果做出這樣的安排，無法根據(jù)信托法和繼承法來判斷這種安排到底是生前信托( 合同信托) 還是死后信托( 遺囑信托) 。該安排可能會被解釋為違反合同法第52 條第3 款的以合法的形式掩蓋非法的目的而無效; 還可能會因不符合繼承法的形式要求和其他實質(zhì)性要求而被宣布無效。我國應參考國外的相關制度完善我國的遺囑代用信托制度，給當事人更豐富靈活的選擇。 七、余論 除了上述問題之外，和遺囑信托相關的問題點仍然很多，限于篇幅，文末對幾個相對重

25、要的問題做簡單概括。第一，遺囑信托、公序良俗和反死手原則。在違反公序良俗的問題上，遺囑信托和普通遺囑既有相似性，又有特殊之處。原則上，遺囑和遺囑信托均為死因行為，在遺囑中被認定為是違反公序良俗的行為，在遺囑信托中也會產(chǎn)生同樣的后果。也即，信托并無神奇的魔力去規(guī)避法律的強制性規(guī)定。把違反公序良俗行為作為確定違法性邊界的行為來理解似乎是有道理的。和遺囑信托相關的一個重要理論問題是反對恣意的信托目的( capriciouspurpose) 原則，即反死手原則( anti - dead -hand rule) 。該原則防止財產(chǎn)的所有人通過遺囑或者遺囑信托去做他活著期間原本可以自由去做的事情。例如: 委托人生前可