專利間接侵權(quán)問題探討—法學本科畢業(yè)論文

1、專利間接侵權(quán)問題探討目 錄摘要 1關(guān)鍵字 1引言 2一、 專利間接侵權(quán)的概述 2（一）專利間接侵權(quán)的概念 2（二）專利間接侵權(quán)的表現(xiàn)形式 2二、 我國專利間接侵權(quán)制度的現(xiàn)狀及建立專利間接侵權(quán)制度的必要性 3（一）我國現(xiàn)存法律制度對專利間接侵權(quán)行為的規(guī)制 3（二）我國建立專利間接侵權(quán)制度的必要性 3三、 國外專利間接侵權(quán)制度 4（一）美國模式 4（二）歐洲模式 5（三）日本模式 6四、 中國建立專利間接侵權(quán)制度的構(gòu)想 6（一）專利間接侵權(quán)具有獨立性 7（二）專利侵權(quán)的構(gòu)成要件方面 9（三）專利間接侵權(quán)的舉證責任 9（四）專利間接侵權(quán)的責任承擔 9結(jié)語10參考文獻：11內(nèi) 容 摘 要 摘要:中華人

2、民共和國專利法沒有規(guī)定專利間接侵權(quán)，但人民法院已在審判實踐中審理了多起專利間接侵權(quán)案件。專利間接侵權(quán)制度是否應納入到我國的專利法律制度中來，如何界定專利間接侵權(quán)，以便司法實踐中有法可依，這些問題都值得我們探討和深思。專利間接侵權(quán)制度在美國、歐盟、日本、韓國等國家經(jīng)歷了較長時間的發(fā)展,并都逐漸得以確立。但我國專利侵權(quán)立法的基本框架或?qū)＠謾?quán)法律適用現(xiàn)狀的考察不夠。本文將對以上方面進行簡要梳理。筆者不啻學淺，擬就主要爭議問題及其解決對策談一點粗淺的看法，以期對建立我國的專利間接侵權(quán)制度有所裨益。 關(guān)鍵詞：專利；間接侵權(quán)；建立機制專利：指專有的利益和權(quán)利，即一項發(fā)明創(chuàng)造的首創(chuàng)者所擁有的受保護的獨享權(quán)

3、益專利權(quán)：簡稱“專利”，是發(fā)明創(chuàng)造人或其權(quán)利受讓人對特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的獨占實施權(quán)，是知識產(chǎn)權(quán)的一種間接侵權(quán)：是指未經(jīng)專利權(quán)人的同意，以間接的方式實施其發(fā)明的行為，即行為人的行為并不構(gòu)成專利侵權(quán)，但是卻鼓勵、慫恿、教唆別人實施專利侵權(quán)行為侵權(quán)：從字面上理解是指侵害他人權(quán)益的一種行為，在本文中是指侵害他人專利權(quán)的行為。知識產(chǎn)權(quán)：指“權(quán)利人對其所創(chuàng)作的智力勞動成果所享有的專有權(quán)利”，一般只在法律規(guī)定有限時間期內(nèi)有效。 間接侵權(quán)制度在侵權(quán)行為體系中有著重要的理論價值和實踐意義。間接侵權(quán)也是知識產(chǎn)權(quán)法中最棘手的問題之一，它需要在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利益和社會公共利益之間尋找一個合理的平衡點，

4、這一點尤其體現(xiàn)在專利領域。專利侵權(quán)行為判定中，最基本的原則是全面覆蓋。然而，隨著科技的發(fā)展，社會分工的細化，侵權(quán)者規(guī)避法律的手段也越來越多，全面覆蓋原則顯現(xiàn)出一定的局限性。為防止侵權(quán)人利用法律空白對專利權(quán)人的合法利益實施事實上的侵犯，也為了更好地平衡專利權(quán)人對專利技術(shù)的利益獨占與社會公眾對先進技術(shù)的合理使用之間的利益沖突，專利間接侵權(quán)的概念應運而生。而我國現(xiàn)行的專利法卻沒有規(guī)定專利間接侵權(quán)問題，理論界和實務界對我國是否有必要規(guī)定專利間接侵權(quán)以及如何規(guī)定，仍存在較大紛爭。本文在分析國外有關(guān)專利間接侵權(quán)的立法例的基礎之上，結(jié)合我國實際情況，就其中的一些重要的問題進行初步的探討。 一、 專利間接侵權(quán)

5、的概述（一）專利間接侵權(quán)的概念專利侵權(quán)行為，可分為直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為。所謂直接侵權(quán)行為是指行為人直接實施侵害專利權(quán)人的權(quán)利并為專利法所禁止的行為。對于專利間接侵權(quán)行為的概念，學界已經(jīng)展開了廣泛的研究， 且界定大致相同。專利間接侵權(quán)是指未經(jīng)專利權(quán)人的同意， 以間接的方式實施其發(fā)明的行為，即行為人的行為并不構(gòu)成專利侵權(quán)，但是卻鼓勵、慫恿、教唆別人實施的專利侵權(quán)行為。 田力普：關(guān)于專利保護與專利侵權(quán)中若干基本問題研究，載專利法研究1995年版，第69-92頁。行為人在主觀上有誘導或唆使別人侵犯他人專利權(quán)的過錯，包括故意和過失行為，客觀上為第三人直接侵犯專利權(quán)行為的發(fā)生提供了必要的條件和可能。

6、（二）專利間接侵權(quán)的表現(xiàn)形式國家科委中國知識產(chǎn)權(quán)制度藍皮書中列舉了5 種專利間接侵權(quán)行為：故意制造、銷售、進口只能用于專利產(chǎn)品的關(guān)鍵部件；未經(jīng)專利權(quán)人許可，擅自許可他人實施專利技術(shù)；專利許可合同的被許可方違反合同中關(guān)于“不得轉(zhuǎn)讓”的約定，擅自許可第三人實施專利技術(shù)；專利權(quán)共有人未經(jīng)其他共有人的同意，而許可第三人實施專利技術(shù)；技術(shù)合同的受托方，在為委托方解決特定技術(shù)問題時，未經(jīng)專利權(quán)人許可，而利用了其專利技術(shù)。由于此后我國專利法進行過兩次修改，一些學者對其加以完善后認為專利間接侵權(quán)行為主要包括以下3 類：許諾銷售、銷售或者進口明知專門用于制造專利產(chǎn)品的關(guān)鍵部件或?qū)冇糜趯＠a(chǎn)品的模具、或者專門用

7、于實施專利方法的機器設備或中間體材料；未經(jīng)專利權(quán)人同意或未經(jīng)其他專利權(quán)人同意，擅自許可或委托他人實施專利的行為；其他教唆或幫助他人實施專利侵權(quán)行為的行為。二、 我國專利間接侵權(quán)制度的現(xiàn)狀及建立專利間接侵權(quán)制度的必要性我國自八十年代初開始制定知識產(chǎn)權(quán)法律，第一部專利法于1984年3月12日頒布。此后，我國參加了數(shù)個主要的保護知識產(chǎn)權(quán)國際公約，簽署了同不少國家的涉及知識產(chǎn)權(quán)的雙邊或多邊協(xié)議或備忘錄。在加入wto 之前，我國還對知識產(chǎn)權(quán)法包括專利法進行了較大規(guī)模的修訂，2001年第二次修訂專利法時。國家知識產(chǎn)權(quán)局曾建議增加禁止專利間接侵權(quán)的條款，但由于這次修法是為了達到trips 協(xié)議之最低標準，而

8、trips 協(xié)議又沒有規(guī)定專利間接侵權(quán)，因此國務院在報全國人大常委會的專利法修改草案中刪除了該建議條款。雖然我國立法上沒有明確規(guī)定專利間接侵權(quán)制度，但司法實踐至今已審理了多起專利間接侵權(quán)糾紛。司法實踐已經(jīng)走到了法律之前，也推動了法律自身的變革，填補我國法律對專利間接侵權(quán)制度規(guī)定的空白，使其成文立法化，也是使我國的知識產(chǎn)權(quán)法體系更加完善的要求。（一）我國現(xiàn)存法律制度對專利間接侵權(quán)行為的規(guī)制我國專利法第11條第1款規(guī)定：發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利

9、方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得商品。本條是對專利直接侵權(quán)的規(guī)定，可是，現(xiàn)實生活中是不是只有這些侵權(quán)行為存在呢？不然?？扇绻挥羞@些法律規(guī)定的行為才構(gòu)成專利侵權(quán)，那么在很多情況下，尤其是當專利產(chǎn)品或者方法具有可分性的時候，專利權(quán)人常常無法得到切實有效的保護。但是，我國目前沒有規(guī)定專利間接侵權(quán)制度，司法實踐中通常以共同侵權(quán)之名來處理專利間接侵權(quán)糾紛。有學者認為，專利間接侵權(quán)所涵蓋的具體侵權(quán)行為，幾乎能被我國侵權(quán)行為法理論中的共同侵權(quán)和共同危險所涵蓋。 蔣志培：侵犯專利行為的認定，載暨南學報(哲學社會科學版)2006年第6期，第115頁。筆者認為，專利間接侵權(quán)制度與共同侵權(quán)

10、存在諸多區(qū)別，應專門規(guī)定專利間接侵權(quán)制度。這一區(qū)別部分筆者將在本論文第四部分第一點“專利間接侵權(quán)具有獨立性”一塊做詳細說明。（二）我國建立專利間接侵權(quán)制度的必要性我國沒有規(guī)定專利間接侵權(quán)，司法系統(tǒng)只好依據(jù)民法通則中的共同侵權(quán)規(guī)定來處理專利間接侵權(quán)糾紛，導致不同法院對專利間接侵權(quán)的理解不同，執(zhí)法尺度寬松各異，以至于經(jīng)常出現(xiàn)相同或相似的事實而判決結(jié)果不同的局面，影響了司法審判的一致性和權(quán)威性。為了妥善地處理專利間接侵權(quán)相關(guān)糾紛，合理地保護專利權(quán)人利益，我國實有必要規(guī)定專利間接侵權(quán)制度。1. 現(xiàn)有法律的尷尬。由于沒有明確的專利間接侵權(quán)立法，無法可依導致間接侵權(quán)行為合法存在并泛濫。行為人以只制造銷售專

11、利產(chǎn)品的某個部件來規(guī)避法律的制裁，由于無明確的法律規(guī)定，在利益的驅(qū)動下，將導致間接侵權(quán)行為的大量發(fā)生。沒有明確的規(guī)定難于統(tǒng)一執(zhí)法標準，來保證執(zhí)法的公正性。由于我國法律法規(guī)對專利間接侵權(quán)沒有明確的規(guī)定，在專利侵權(quán)案件的審判中作出了一些涉及間接侵權(quán)的判決，有的法院認為無法律依據(jù)不能作出侵權(quán)判決，故或是引導專利權(quán)人（原告）撤訴，或是作出不侵權(quán)的判決。 楊立新：侵權(quán)法論(下冊)，吉林人民出版社1998年版，第956頁。此外，由于間接侵權(quán)無明確規(guī)定也給某些法院的審判人員實行地方保護主義造成了可乘之機，他們可以根據(jù)本地區(qū)的利益對此類行為作出侵犯專利權(quán)或不侵犯專利權(quán)的判決。2. 推動社會進步，完善知識產(chǎn)權(quán)法

12、律體系，保護專利權(quán)人和社會公共利益平衡的需要。專利制度的本質(zhì)是授予專利權(quán)人在一段時間內(nèi)享有專利壟斷權(quán)，并要求專利權(quán)人公開他的發(fā)明創(chuàng)造，以促進社會技術(shù)的發(fā)展和進步。 徐立新主編：專利判解法研究，北京法律出版社2005年版，第98頁。專利法的制定和修訂都是力圖在專利權(quán)人和社會公共利益之間保持平衡，既要激發(fā)人們研究開發(fā)的熱情，進行更多的發(fā)明創(chuàng)造，隨著社會的快速發(fā)展，我國專利申請量和授權(quán)量大幅度增加，專利權(quán)人投入了大量財力、物力、人力而取得的專利，卻因為他人銷售了只能用于實施專利的關(guān)鍵部件而得不到制裁，勢必會挫傷發(fā)明者的士氣，對社會無益。 尹新天：專利權(quán)的保護第二版，北京知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第

13、529頁。3. 順應國際化，與國際接軌的需要專利法是一門國際化程度很高的法律，受各國本身的政治、經(jīng)濟、文化等因素的影響比較小，各國的專利法越來越趨于相同。美國、英國、德國、日本和歐盟等國家和地區(qū)都已經(jīng)在本國法律上規(guī)定了專利間接侵權(quán)制度，我國已經(jīng)加入了世界貿(mào)易組織，成為世界大家庭中的重要一員，因此，我國專利法中應該加入專利間接侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定。三、 國外專利間接侵權(quán)制度目前，由于我國專利法并未對間接侵權(quán)進行明確規(guī)定，我國學界對專利間接侵權(quán)制度的研究也較多集中在對其他國家的相應的法律規(guī)范和經(jīng)驗的引入和分析。在此筆者根據(jù)自己的理解，僅僅對具有代表性的美國、歐盟和日本的專利間接侵權(quán)制度的立法進行簡要介紹

14、。（一）美國模式美國 1952 年重新制定的專利法在第 271 條中首次對間接侵權(quán)作出了明確的規(guī)定，其后美國又在1984年、1988年和1994年進行了相應的修改，形成了如今的完整規(guī)定。其中第271條(b)款和(c)款分別規(guī)定了間接侵權(quán)的兩種類型，即引誘侵權(quán)和輔助侵權(quán)。其中引誘侵權(quán)是指侵權(quán)人故意或有意地誘導或協(xié)助第二人侵犯他人的專利權(quán)，而第二人也確實由此而侵犯了他人的專利權(quán)， 李明德：美國知識產(chǎn)權(quán)法，法律出版社2003年版，第64頁。即行為人積極的引誘或教唆他人侵犯專利權(quán)；輔助侵權(quán)是指行為人故意許諾銷售、銷售或進口構(gòu)成他人發(fā)明專利的重要部分內(nèi)的專利產(chǎn)品的零部件、組成成份或用于實施專利方法的原材

15、料和設備，而這些物品是為了專利侵權(quán)使用而專門制造或改造，且不是普通物品或適于實質(zhì)性非侵權(quán)之用的普通商品。應當強調(diào)的是，并不是有些學者所理解的第271條(b)款只是一種原則性的上位規(guī)定，其應該是一種獨立的間接侵權(quán)模式并可以單獨適用，arthur r. mi1ler在其所著的intellectual property: patents， trademark， and copyright一書中明確地將專利間接侵權(quán)行為模式分為兩種：間接侵權(quán)(indirect infringement)和輔助侵權(quán)(contributory infringement )，而其中的indirect infringement

16、實際上是就是指引誘侵權(quán)，并且美國法院也有相關(guān)的判例可以佐證。 李明德：美國知識產(chǎn)權(quán)法，法律出版社2003年版，第70頁。根據(jù)271條的規(guī)定和其后美國法院的相關(guān)判例，在對專利間接侵權(quán)的判定上形成了以下的幾個構(gòu)成要件：主觀要件，即行為人應具有誘導或幫助的主觀故意。其中在引誘侵權(quán)中行為人應具有明確的鼓勵他人侵權(quán)的故意心態(tài)，在輔助侵權(quán)中要求行為人知道其所許諾銷售、銷售、進口的產(chǎn)品是專門用于專利侵權(quán)使用，這里的知道不僅包括事實上的知道，也包括可推定的知道即應當知道；間接侵權(quán)的客體上，引誘侵權(quán)只注重行為人的引誘和教唆行為，并不具體地指向某一產(chǎn)品，而輔助侵權(quán)則要求行為人提供的產(chǎn)品是發(fā)明專利產(chǎn)品的重要組成部分

17、或?qū)嵤＠椒ǖ闹匾虾驮O備，并且被控侵權(quán)的產(chǎn)品必須是并不具有實質(zhì)性的非侵權(quán)用途的常用產(chǎn)品，這里的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”要求非侵權(quán)用途必須符合經(jīng)濟效益切實可行而不是事后任意杜撰的，虛假的、純粹試驗性和不符合經(jīng)濟要求的，這也是判斷間接侵權(quán)行為是否成立最為重要的條件之一；在客觀要件上，主要涉及到間接侵權(quán)與直接侵權(quán)之間的關(guān)系問題。在1952年重新制定專利法的前后，美國最高法院對此始終保持一致的立場，即如果沒有直接侵權(quán)行為發(fā)生，就不能認定間接侵權(quán)行為， 尹新天：專利權(quán)的保護，北京知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第215頁。即間接侵權(quán)的成立必須以直接侵權(quán)發(fā)生為條件的“從屬說”，而在其后的發(fā)展過程中，出現(xiàn)了一

18、些例外的情況，特別是1984年增加的（f）款，認為只要存在直接侵權(quán)的威脅，在并沒有實際發(fā)生直接侵權(quán)行為的情況下，也可以認定間接侵權(quán)的成立，此時間接侵權(quán)的判定不以直接侵權(quán)為條件，而且具有自身特有的構(gòu)成要件。這種“獨立說”在一些例外的情況下，為專利權(quán)人帶來了更大范圍的利益保護。（二）歐洲模式雖然在1975 年簽署的歐共體專利公約至今仍未正式生效，但是這部條約大量吸收了法、德等國專利法的有關(guān)內(nèi)容，特別是在間接侵權(quán)制度這一方面，協(xié)調(diào)其成員的不同立場，形成了特有的體系。其中第 26 條規(guī)定了禁止對專利的間接利用。從該規(guī)定中可以看出，其中與美國較為類似的也規(guī)定了兩種間接侵權(quán)的情況，一種是第（1）款中的行為

19、人未經(jīng)許可向無權(quán)利用專利發(fā)明的人提供或許諾提供可以用于實施該專利的與專利的實質(zhì)性特征相關(guān)的產(chǎn)品的行為，另一種，規(guī)定了不屬于第一種情況的也類似與美國的引誘侵權(quán)的引誘他人做出直接侵權(quán)行為，在這種情況下判定侵權(quán)行為成立只要行為人提供了常用的商品即可。 程永順、羅李華著：專利侵權(quán)判定中美法條與案例比較研究，載湖南學報2003年版，第152頁。在判定侵權(quán)的構(gòu)成要件方面：主觀要件，與美國法規(guī)定相同，也要求行為人主觀上存在故意的心態(tài)，第一種情況下要求行為人必須“明知”或“實際情況表明明顯應知道”，第二中情況要求行為人同樣存在積極的故意引誘；在客體方面，與美國區(qū)別較為明顯，第一種情況下強調(diào)“與專利發(fā)明的實質(zhì)性

20、特征有關(guān)”的產(chǎn)品，這時需要考慮到該產(chǎn)品在專利技術(shù)中起到?jīng)Q定作用、占有突出地位的關(guān)鍵部分，而不是次要的輔助零部件，并且沒有限定這種產(chǎn)品必須要除實施專利以外沒有其他非侵權(quán)性用途。可見歐洲所強調(diào)重心在于該產(chǎn)品對專利技術(shù)的貢獻，而非用途的專有性；在客觀要件上，由于沒有相應的司法實踐可以參考，僅從條文上并不能明確分析出該公約在第一種情況下采用的是間接侵權(quán)必須以直接侵權(quán)存在為條件的“從屬說”還是相反的“獨立說”，但是能確定的是第（3）款中也規(guī)定了在三種不視為直接侵犯專利權(quán)的情況下，行為人也要構(gòu)成間接侵權(quán)，這也就表明存在間接侵權(quán)在滿足相關(guān)要件的情況下，單獨被認定的可能。（三）日本模式相比與前兩種模式而言，日

21、本專利法的規(guī)定較為明確并更為嚴格，其專利法第101條中僅僅用了簡明的兩款規(guī)定，且沒有任何例外情況。在構(gòu)成要件方面：主觀要件上，日本沒有對行為人的主觀心態(tài)進行規(guī)定，因為與歐美的規(guī)定不同，其在間接侵權(quán)行為的客體上限定較為嚴格，即僅僅“只能用于實施專利技術(shù)的物品”，因此，只要沒有得到專利權(quán)人的許可，提供該物品的人誘導他人進行直接侵權(quán)行為的意圖是顯而易見的，不必對行為人的主觀過錯作出規(guī)定，可直接認定行為人構(gòu)成間接侵權(quán)； 張成龍：專利間接侵權(quán)國際立法比較，載江西社會科學2006年第3期，第18頁。在客體方面，日本要求最為嚴格，僅僅限定在了只能用于制造專利產(chǎn)品或?qū)嵤＠椒ǖ奈锲返姆秶畠?nèi)；在客觀方面，同

22、樣因為客體的嚴格限定，導致了在認定專利間接侵權(quán)上可不以專利直接侵權(quán)行為的發(fā)生為前提條件。通過上述的分析可以看出，雖然三種模式的規(guī)定內(nèi)容上存有顯著差異，但是在立法目的上都是為了能盡可能的在專利間接侵權(quán)和專利權(quán)的濫用之間進行清晰合理的界定，一方面，明確了間接侵權(quán)的確立對專利權(quán)的切實有效的保護的必要，另一方面，又必須合理的進行限定，避免造成權(quán)利濫用從而限制了市場競爭，損害社會公眾的利益。四、 中國建立專利間接侵權(quán)制度的構(gòu)想我國專利侵權(quán)立法由兩部分構(gòu)成，一是中華人民共和國民法通則 及最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）的規(guī)定，二是專利法 及其實施細則的規(guī)定。民法通則及其

23、意見規(guī)定了侵權(quán)行為及侵權(quán)責任的一般條款，專利法及其實施細則作為特別立法，進一步規(guī)定了專利侵權(quán)的具體情形。我國專利侵權(quán)立法由民事基本法的一般條款和專利法的特別條款構(gòu)成，故此，構(gòu)建我國的專利間接侵權(quán)制度應當著眼于其特別條款性質(zhì)，但凡適用民事基本法的一般條款即足以實現(xiàn)對專利權(quán)之有效保護者，自無必要在特別法中加以重述，以浪費立法資源，相反，適用民事基本法一般法條不能有效規(guī)束某些專利侵權(quán)行為或者完全適用的情況下有違專利法之基本精神、可能造成各方利益失衡者，則應當在專利法中加以明確規(guī)定，優(yōu)先適用該立法。而由于我國民事基本法中已經(jīng)就侵權(quán)行為做了明確規(guī)定，并在共同侵權(quán)立法中包含了一般間接侵權(quán)行為類型，因此，在

24、未來立法選擇上，專利法中應啟用“專利間接侵權(quán)”這一專門術(shù)語。專利間接侵權(quán)制度恰如一柄雙刃劍，規(guī)定的過于嚴格就可能無法給專利權(quán)人提供充分的保護，也有違其制度創(chuàng)設的初衷，規(guī)定的過于寬泛也會造成專利權(quán)的濫用的危險，有礙于市場的正常競爭和商品的自由流通。 鄧宏光：專利間接侵權(quán)和共同侵權(quán)關(guān)系探析，載電子知識產(chǎn)權(quán)2006年第4期，第13頁。如何在兩者之間尋求一個適合本國的平衡點也就成為了各國立法的關(guān)鍵，美國專利間接侵權(quán)制度長達130多年的發(fā)展史就是明顯的證明。我國專利立法相對滯后，需要出臺相關(guān)的法律，以指導司法實踐，統(tǒng)一執(zhí)法尺度，解決實際問題。為此，筆者結(jié)合國內(nèi)的實際情況，提出如下制度建構(gòu)： （一）專利間

25、接侵權(quán)具有獨立性判斷專利間接侵權(quán)行為是否具有獨立性，專利間接侵權(quán)行為的成立是否需要以直接侵權(quán)行為的存在為前提，也就是間接侵權(quán)與直接侵權(quán)之間的關(guān)系，是認定專利間接侵權(quán)行為的前提。對于認定間接侵權(quán)行為的成立是否需要直接侵權(quán)行為的存在，主要有兩種不同的觀點，即獨立論和從屬論?！痹诜芍忻魑囊?guī)定或在司法實踐中承認專利間接侵權(quán)行為的存在，無疑都是為了一個目的，即更有效的保護專利權(quán)人的利益?；谝韵吕碛?，專利間接侵權(quán)行為具有獨立性，對它的判定不能以直接侵權(quán)行為的發(fā)生為前提條件。我們可以從共同侵權(quán)和間接侵權(quán)的區(qū)別看專利間接侵權(quán)行為具有獨立性。1.在內(nèi)容上，間接侵權(quán)不同于共同侵權(quán)。從有關(guān)司法解釋可知，共同侵權(quán)

26、理論只包括共同實行行為以及教唆和幫助行為。而專利侵權(quán)行為中的共同實行行為實際上仍是直接侵權(quán)行為的范疇；間接侵權(quán)行為除了幫助、教唆行為外，還包括替代侵權(quán)等其他表現(xiàn)形式。二者范圍的差異決定了二者不可替換?，F(xiàn)代侵權(quán)行為法以保障受害人及時得到充分地補償為理念，導致共同侵權(quán)的適用范圍不斷擴大。專利間接侵權(quán)理論旨在平衡專利權(quán)人與社會公眾的利益，它只針對與專利技術(shù)相關(guān)的產(chǎn)品，口頭教唆、慫恿，或者銷售能夠用于專利侵權(quán)的普通商品等行為，都不屬于該制度規(guī)制的對象。專利間接侵權(quán)制度的適用范圍遠遠小于共同侵權(quán)，如果用共同侵權(quán)理論來處理專利間接侵權(quán)糾紛，那么為專利侵權(quán)人提供資金、廠房、人員等必要的物質(zhì)技術(shù)條件，以及承諾

27、在侵權(quán)行為發(fā)生后提供倉儲場所、銷售渠道、售后服務等行為，統(tǒng)統(tǒng)認定為侵權(quán)，將出現(xiàn)一旦認定專利侵權(quán)行為成立便株連一大批人的結(jié)局。 尹新天：專利權(quán)的保護，北京大學出版社2005版，第56頁。 這與鼓勵市場公平競爭和維護市場活力的專利法立法宗旨相去甚遠。2.對主觀狀態(tài)要求不同。決定統(tǒng)統(tǒng)侵權(quán)行為的最本質(zhì)特征，是其主觀原因。統(tǒng)統(tǒng)侵權(quán)行為的共同過錯不僅包括共同故意，也包括共同過失，也即共同侵權(quán)行為在于數(shù)個行為對損害結(jié)果具有共同的過錯。而專利直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為則不然，直接侵權(quán)人無過錯仍須承擔責任，而間接侵權(quán)人則必須具備過錯要件。3.在因果聯(lián)系上，共同侵權(quán)行為較間接侵權(quán)行為對損害結(jié)果的原因力較強。共同侵

28、權(quán)行為本質(zhì)上為一整體行為，各行為的作用在整體上是分不開的，各行為對損害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系上遠近是等距離的。而間接侵權(quán)行為相對直接侵權(quán)行為而言，對損害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系顯得距離較遠?！伴g接”也正是行為和結(jié)果內(nèi)部聯(lián)系的外部體現(xiàn)。4.對損害結(jié)果的同一性和行為的共同性要求不同。共同侵權(quán)中的行為人的共同過錯決定了損害的共同性和行為的共同性，而對于間接侵權(quán)則不然?！皬谋举|(zhì)上講，直接侵權(quán)人和間接侵權(quán)人的主觀狀態(tài)的非同一性決定了直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為的非同一性?！币簿褪钦f，間接侵權(quán)和直接侵權(quán)并不需要損害的共同性和行為的共同性這一要件。綜合上述間接侵權(quán)與共同侵權(quán)的區(qū)別可以看出，將間接侵權(quán)視為與直接侵權(quán)相伴隨

29、的共同侵權(quán)說，與間接侵權(quán)的實際境況存在較大的區(qū)別，此種學說不能有效地解決實踐中出現(xiàn)的問題。筆者認為，間接侵權(quán)行為應該是一種獨立的專利侵權(quán)行為。（二）專利侵權(quán)的構(gòu)成要件方面在主觀要件上，行為人存在主觀故意的心理狀態(tài)，即對于引誘侵權(quán)要求行為人具有積極主動的引誘他人侵犯專利權(quán)的故意，對于輔助侵權(quán)則要求行為人明知或應該知道其提供的產(chǎn)品是專門用于侵權(quán)使用的；在客體要件上，輔助侵權(quán)則要求行為人提供的產(chǎn)品必須是與專利發(fā)明的實質(zhì)性特征有關(guān)的產(chǎn)品，對于引誘侵權(quán)則對行為人提供的產(chǎn)品沒有對專利技術(shù)的貢獻和作用沒有限制；在客觀要件上，并不需要第三人構(gòu)成直接侵權(quán)為前提，但是第三人應當在行為人的引誘下實施了專利權(quán)的專利技

30、術(shù)或利用行為人提供的與專利發(fā)明 實質(zhì)性特征相關(guān)的產(chǎn)品而完整的實施了該項專利技術(shù)。行為人實施了侵權(quán)行為是其承擔侵權(quán)責任的前提。間接侵權(quán)行為有很多種表現(xiàn)形式，如制造、出售專用于專利產(chǎn)品的關(guān)鍵部件或者專用于實施專利方法的設備或材料；未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)或者委托擅自轉(zhuǎn)讓他人專利或委托他人實施專利等。專利間接侵權(quán)的類型依各國法都是由法律規(guī)定的，采用這種立法技術(shù)根本上是認定間接侵權(quán)成立的復雜性所決定的。 陶興亞：略論專利間接侵權(quán)及主觀要件，淮海工學院學報(社會科學版)2008年版第2期，第34頁。專利間接侵權(quán)的客體應該不限于專用品。間接侵權(quán)人向他人提供什么物品才能構(gòu)成間接侵權(quán)，是一個重要問題。因為既要保護專利

31、人的利益，又要保護一般人的商業(yè)經(jīng)營自由，就需要慎重的劃分客體范圍。我國學者大部分認為間接侵權(quán)的對象應當限定于專用品。另有人主張?zhí)峁┑奈锲窇攲⒊Ｓ蒙唐放懦谕?，但又不限于專用品，更恰當?shù)谋硎鰬撌恰芭c專利發(fā)明的實質(zhì)性特征有關(guān)”（relating to an essential of the invention）的物品，也可以理解為“體現(xiàn)發(fā)明構(gòu)思的特征”的物品。 楊立新：侵權(quán)法論(下冊)，吉林人民出版社1998年版，第956頁。之所以把提供常用商品的行為排除在外，是因為專利權(quán)的保護不能擴大到影響正常經(jīng)濟秩序的程度。因此，對于我國在建立專利間接侵權(quán)制度過程中，對于間接侵權(quán)行為的類型化研究確有必要根

32、據(jù)國情慎重研究，而不能盲目借鑒美國、歐盟等專利立法走在前列的國家的法律規(guī)定。（三）專利間接侵權(quán)的舉證責任共同侵權(quán)和間接侵權(quán)都以故意為要件，但兩者的舉證責任不同。教唆侵權(quán)和幫助侵權(quán)，只需證明行為人對被教唆者和被幫助者實施侵權(quán)行為持希望態(tài)度。專利間接侵權(quán)需同時證明被控侵權(quán)人知道有合法專利的存在；被控侵權(quán)人知道其所提供的產(chǎn)品僅可用于實施該專利；被指控人知道其所提供的產(chǎn)品正在做直接侵權(quán)使用。 梁慧星：中國民法典草案建議稿，北京法律出版社2004版，第12頁。當行為人提供的是專用品時，權(quán)利人在提起間接侵權(quán)訴訟時，由被告證明其主觀并無過錯，且其提供的專用品還有其他用途，此時采用舉證責任倒置原則。當行為人提

33、供的是非專用品時，專利權(quán)人在提起間接侵權(quán)訴訟時證明：被控間接侵權(quán)人知道或者應當知道有其專利權(quán)存在并且有效；被控間接侵權(quán)人知道其產(chǎn)品的購買者沒有獲得實施該專利的許可。（四）專利間接侵權(quán)的責任承擔專利間接侵權(quán)行為的責任承擔：筆者認為專利間接侵權(quán)所承擔的責任應當與現(xiàn)行民法通則、專利法保持一致。間接侵權(quán)成立的，間接侵權(quán)人應當承擔停止侵權(quán)、排除妨礙和恢復原狀等民事責任，在民事責任承擔上。如有直接侵權(quán)行為的發(fā)生，間接侵權(quán)人應當對其侵權(quán)行為與直接侵權(quán)人共同承擔連帶責任，如果無直接侵權(quán)行為人或有直接侵權(quán)行為的發(fā)生但無法追究直接侵權(quán)行為人的責任時，間接侵權(quán)人只對其行為承擔獨立的侵權(quán)責任。如果行為人觸犯到了行政法與刑法，則還要承擔行政責任與刑事責任。對過錯推定責任原則和無過錯責任原則的理解。按照民法的理論，過錯推定責任原則更多指的是在舉證層面上運用，由當事人對自己的主觀狀態(tài)加以證明，假如當事人不能證明自己是無過錯的，則法律推定其主觀有過錯。簡而言之，過錯推定責任原則還是要求當事人主觀上有過錯的，只是這個過錯是由法律推定的，而不是由對方當時人證明的。無過錯責任是指不以主觀上的過錯為承擔民事責任的要件。只有在法律有明確規(guī)定時