法理學主要內容

第一編 法學導論第一章 法學第一節(jié) 法學的研究對象1.研究內容：法理學研究法律現(xiàn)象中最一般最普遍的問題。2.法學方法是研究法律現(xiàn)象的基本方法，往往是社會科學的研究方法在人文社會科學領域的基本應用。3.觀察法律現(xiàn)象需要一個角度 瀘州遺贈案4.當代中國法學的研究方法有兩個弊端。一是將馬克思主義的基本方法作為唯一科學正確的方法；二是“對策法學”的研究方法。一方面是“古為中用、洋為今用”。二是絕大部分研究采用教科書的研究方式。5.法學研究首先需要確立問題意識。 “中國的問題 世界的眼光” 。其次是理論的可證偽性。6.法學研究的基本方法 小處著手、大處著眼（1）價值分析法 （2）實證分析法 歷史、邏輯、比較 （3）經(jīng)濟分析第二編 法的本體第四章 法的概念第一節(jié) “法”概念的語義分析一、法的基本涵義1.國家制定或認可 2.某種意志的表達 3.外在強制性 4.權利和義務的規(guī)定二、法的詞源與詞義1.中文中法的詞源學含義 灋 （1）法者，刑也 例證 （2）平之如水,從水。所以去不直者去之，從去。例子（3）蔡樞衡先生的新解、蘇力的質疑 法的故事 （4）刑、法和律的聯(lián)系與區(qū)別2.西文中法的含義（1）法和法律的區(qū)別 應然和實然（2）這種區(qū)別的背后是什么？自然法傳統(tǒng) 彼岸世界的追求（3）自然法下的法和法律法辨 中西法文化的簡單比較 禮法社會和法治社會思考：為什么中西方的法的含義不同？為什么現(xiàn)代法治產(chǎn)生于西方三、對自然法的理解1.西方自然法理論的理論意義在哪2.法學是不是科學？如何理解法學的科學性？（1）科學是以對客體的觀察、測量、計算等為基礎，立足于觀察問題，而法學作為一種理解性科學，主要在于發(fā)現(xiàn)行為及文本的意義。意義的探尋是法學研究的主題。（2）科學反映的是事物的因果律，而法學至多只能反映事物的準因果律。因果律強調的是必然發(fā)生這樣的變量之間的關系，但這對法學來說似乎是難以企及的夢想。 （3）科學必須保持價值中立，而法學則難以排斥價值判斷。四、法的基本概念1.當代中國實踐中法律的廣義和狹義的區(qū)別 2.法和法律在理論上的區(qū)別（1）應然和實然 （2）法是一種權利要求，法律是國家意志的體現(xiàn)（3）兩者與國家權力的聯(lián)系不同，法律與國家權力有著必然和直接的聯(lián)系（4）法對于社會經(jīng)濟關系的反映是直接的，而法律對于社會經(jīng)濟關系的反映是間接的，需要通過統(tǒng)治階級意志這一中介環(huán)節(jié)第二節(jié) 法的本質一、從法的本體下定義1.規(guī)則說 2.命令說 3.判決說 “法是過去的判決和未來判決的預測” 4.行為說二、從法的本源上下定義（1）神意說 （2）理性說 （3）意志論 法律是人民意志自由而莊嚴的體現(xiàn) （4）規(guī)律論三、從法的作用上下定義1.正義論 “法者，天下之公器也” 2.社會控制論 3.事業(yè)論 法律是使人們的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)四、馬克思主義的觀點“你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志，而這種意志的內容是由你們這個階級物質生活條件來決定的 ”1.法的初級本質 國家意志性2.二級本質：階級本質。所謂國家意志只能是統(tǒng)治階級的意志3.終極本質：物質制約性英文“本質”一詞拼寫為essence，源自拉丁詞esse（是）， “一個事物是其所是”即本質。馬克思也將事物的本質是其內在的、深層的、必然的規(guī)定性，是此物區(qū)別于彼物的質的規(guī)定性。本體論是本質主義的學說，旨在追求和建立具有普遍必然性的、因而是確定性的知識體系。在本質主義看來，偶然屬性的改變或喪失不會影響到某類事物存在的同一性，但任何事物都不可能脫離其內在的本質性規(guī)定而存在，一旦去掉其中一種本質性規(guī)定，此一事物就不再是其自身因而也就不存在了。本質主義受到后現(xiàn)代的猛烈攻擊本質屬性：任何事物都有許多屬性或特征。那種體現(xiàn)事物內部的穩(wěn)定的、深層的聯(lián)系的屬性被稱為本質屬性。 本質屬性與非本質屬性的劃分是具有相對性的。一、法律的意志性與規(guī)律性：1.現(xiàn)代法律是指實際存在的由人制定的法律，是人們自由意志活動的產(chǎn)物，它貫徹、反映、體現(xiàn)的是人們現(xiàn)實的愿望、需求、主張和見解。2.如何對極其復雜的各種現(xiàn)實利益關系進行分配、調整和確立，取決于立法者正當而有效的意志之存在。3.法律必須符合現(xiàn)實生活的主觀需求與客觀條件，這就需要有自由理性的判斷，也就必然反映出立法者對社會現(xiàn)實生活的認識、理解和抉擇。所有這些都說明法律具有意志性.4.法律既具有意志性，又具有規(guī)律性。法律的意志性決不意味著任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。 5.“立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識的實在法把精神關系的內在規(guī)律表現(xiàn)出來。如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質，那么人們就應該責備他極端任性”二、處理好以下幾種關系,特別是統(tǒng)治意志和共同意志的關系：一是要協(xié)調好立法的直接參與者之間的不同意愿與主張，不能獨斷專行；二是直接掌握立法權的人要合理地反映出他們所代表的人群的利益和意志，不能喪失民意；三是立法者要處理好全體社會成員的共同利益和意愿與特殊階層與人群的特殊利益和意愿之間的關系，不能只肯定一個方面而完全否定另一個方面。 三、法律的利益性和正義性1. 現(xiàn)代法律是以權利與義務的形式來調整各種社會關系并規(guī)范人們的行為方式。構成為權利與義務的基礎性要素無疑是利益問題。 2.利益是法理學討論的核心范疇之一四、法律的社會性與階級性第一類是調整統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級之間關系的規(guī)范；第二類是調整統(tǒng)治階級內部關系的規(guī)范；第三類是維護社會公共生活秩序以及保障人們的人身安全等方面的規(guī)范；第四類是法律化了的各種技術規(guī)范。1.所謂法律的階級性，主要是由前兩類法律規(guī)范的性質和作用決定的。這些法律規(guī)范的存在，是以階級分野和矛盾的存在為前提，其作用就是調整和協(xié)調各階級之間的關系。馬克思主義法學主張，在階級對抗的社會里，法律是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)，是階級統(tǒng)治或階級斗爭的工具，其主要所指就是由這兩類法律規(guī)范所構成的法律。 2.所謂法律的社會性，是管理社會生產(chǎn)、管理社會公共事務、維護社會公共秩序和保障社會成員的基本自由和權利所必需的，其存在與整個人類社會的存在共始終，它們體現(xiàn)了全體社會成員的共同利益和意志。正確闡明法律的階級性與社會性，在我國具有重要的理論意義 思考：全球化背景下的當代中國法的階級性問題?第三節(jié) 法的基本特征（重點)（一）法由專門國家機關制定、認可和解釋1.認可和解釋2.法的國家性 （1）法以國家名義頒布實行 （2）法律適用以國家疆域為限 （3）法律的強制力以國家來保障3.法的普遍性 法律的普遍約束力（二）調整人們行為關系的規(guī)范1.“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的?！?.法律的規(guī)范性 概括而非具體3.規(guī)范的邏輯結構法律規(guī)范與法律條文 1.法條是制定法在立法技術考慮下的產(chǎn)物，它指稱的是制定法中的一個個的條文。法條的技術價值在于使立法的語言形式所負載的法律規(guī)定更加簡潔明了 2.法律規(guī)范是法律條文的內容，它有自己的邏輯結構。3.法律以權利和義務作為調整機制(1)以權利和義務為內容(2)法律的權利本位 利導性4.程序化的強制 什么是正當?shù)姆沙绦颍?.總結：1.確定性 2.概括性3.程序性4.公開性 5.平等性 6.不溯及既往性第五章 法的淵源、分類和效力第一節(jié) 法的淵源一、法的形式1.法的內容和形式的關系2.法的存在形式 （1）成文法（2）不成文法 習慣 法律上的習慣；法律以外的習慣；與法律沖突的習慣判例法 看是否存在判例法主要是是否把先例作為規(guī)范，并對今后的判決有無拘束力注：一、判例法與制定法的區(qū)別1.造法主體不同 2.造法的過程不同 3.法律文書的形式不同 4.法律適用的思維方式不同二、成文法對不成文法的意義1.成文法明確具體 2.修改廢止的程序嚴格 3.較好的預防作用三、不成文法對成文法的意義1.更加適應于社會現(xiàn)實 2.沒有違背立法愿意的問題 3.易于發(fā)揮法官的創(chuàng)造性 4.兩者互相補充四、法的淵源和形式的關系二、當代中國的法的形式 一國三法域1.憲法2.法律 基本法律與非基本法律 立法法的規(guī)定法律保留原則： 下列事項只能制定法律（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）對非國有財產(chǎn)的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。3.行政法規(guī) 國務院制定 名稱統(tǒng)一叫條例、規(guī)定和辦法行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務院行政管理職權的事項?！皯斢扇珖嗣翊泶髸捌涑瘴瘑T會制定法律的事項，國務院根據(jù)全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律?！?.地方性法規(guī) (1)地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；（二）屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項。(2)制定主體 省級人大及常委會較大市的人大及常委會 省會城市所在地的人大及常委會國務院批準的較大的市的人大及常委會 經(jīng)濟特區(qū)所在的市的人大及其常務委員會注:經(jīng)濟特區(qū)的授權立法不是一般的地方性法規(guī) 可以作出與法律、行政法規(guī)、規(guī)章不同的變通規(guī)定(3)地方立法的負面效應：地方保護主義、資源浪費、立法膨脹5.自治條例和單行條例 自治區(qū)、自治州、自治縣的人大“自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則 ”批準制度“自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會批準后生效6.部門規(guī)章 國務院的部委制定7.地方政府規(guī)章 與地方性法規(guī)相對應 主體的政府8.國際條約與慣例確定法律位階的原則: 上位法優(yōu)于下位法；特別法優(yōu)于普通法；新法優(yōu)于舊法第二節(jié) 法的分類1、成文法與不成文法 兩大法系的不同特點2、實體法和程序法 程序的獨立價值3、根本法和普通法 區(qū)別在何處4、一般法和特別法第三節(jié) 法的效力一、法的效力的概念 “法律的充分有效以區(qū)別于法律的規(guī)則性”1.法律的效力來源：（1）自然正義（2）社會事實（3）主權者的命令（4）民眾的認可二、法律效力與法律實效 法律效力與法律效益三、法的效力范圍1.法律的空間效力（1）域內效力（2）域內部分有效（3）不同法域的相互滲透，相互趨同2、法律的對人效力（1）屬人管轄 屬地管轄（2）對我國公民的效力（3）對外國公民的效力3、法律的屬時效力（1）法律的生效原則上法律公布之日起生效 法律中規(guī)定具體生效時間法律以特定事項發(fā)生為生效要件（2）法律失效新法生效，舊法失效 新法宣布廢止舊法通過專門規(guī)定廢止舊法 法律規(guī)定某一特定事項發(fā)生，法律失效（3）法律的追溯力 法律是否溯及既往 義務性法律與授益性法律 我國刑法中的“從舊兼從輕”原則第六章 法的要素重點問題：1、法的要素的幾種分類模式如何理解，各有何利弊？2、法律規(guī)則與法律原則有何區(qū)別？3、法律原則如何在司法實踐中運用？有何限制？第一節(jié) 法的要素釋義一、法的要素（模式）的定義 指法的基本成分1.構成法律的基本元素，彼此相互聯(lián)系、互相作用。實際上是關注法律的微觀結構2.特征：個別性和局部性；多樣性和差異性；整體性和不可分割性3.法的要素質量的高低是衡量法律合理化、科學化的重要標志。4.法的要素是“令人困惑的問題”二、法的要素的理論學說（一）奧斯丁的命令模式，他認為法律是無限主權者的命令 （二）哈特的規(guī)則說，建立在對命令模式的修正和批判的基礎之上，哈特認為要捍衛(wèi)法律實證主義就必須和奧斯丁的法律定義區(qū)別開，他從四個方面展開論述。1.不能區(qū)分有義務做某事和被迫做某事2.往往只能適用于以制裁為后盾的刑法和侵權法3.不適用于命令者個人4.主權者的概念也是不適當?shù)姆墒且?guī)則體系，關于規(guī)則有內在觀點和外在觀點；法是主要規(guī)則和次要規(guī)則的結合；主要規(guī)則設定義務，告訴人們應當做什么和不應當做什么；次要規(guī)則是關于規(guī)則的規(guī)則，也叫授予權力的規(guī)則。哈特設想了一個沒有立法機關、法院或任何一個官員的小型社會可能出現(xiàn)的欠缺，可能有不確定性、靜止性、維護規(guī)則的社會壓力的無效性。針對這三個方面，消除不確定性的方式是引入承認規(guī)則，消除靜止性的方式是引入改變規(guī)則，減少社會壓力無效性的方式是引入審判規(guī)則承認規(guī)則是法律體系的基礎，決定一條規(guī)則是否具有法律效力。（三）規(guī)則原則政策說1.這是德沃金在批判實證主義模式時提出的，他認為哈特的規(guī)則式過于簡單，他尋求唯一正確的法律答案。2.政策、原則的概念和區(qū)別 （1）原則要求一律而政策并不是 （2）立法中兩者互相補充，互為條件（3）司法中更多應該依靠原則而非政策（四）律令理想技術說 社會法學家龐德的觀點1.人們從三種意義上尋求法的定義：法律秩序；一批據(jù)以作出的司法或行政決定的權威性資料、根據(jù)或解釋；為維護案件作出決定的過程2.他認為 人們關于法的爭論更多是在第二種意義上，這種意義上的法應包括律令、技術和理想3.技術是指適用法律的方法 4.理想是一定時間和地點之下社會秩序的圖畫5.律令則包括規(guī)則、原則、概念、標準和學說第二節(jié) 法律概念一、法律概念釋義：概念是解決法律問題所必須和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不可能清楚和理性的思考法律問題”（一）法律概念釋義 結合社會語境1.案件中往往是法律概念的疑難 2.應當在適用過程中界定法律概念（二）法律概念的功能1.表達功能 有利于法律精神的把握 有利于司法判決2.認識功能 認識法律 進行交流 3.提高法律合理化程度的功能 改進法律第三節(jié) 法律規(guī)則一、法律規(guī)則釋義1.規(guī)則的特點：（直接適用并首先適用） 微觀的指導性、可操作性較強、確定性程度較高思考：法律規(guī)則有無確定性？法律有無確定性2.規(guī)則與規(guī)范 3.規(guī)則的邏輯結構 4.“認真對待規(guī)則”二、法律規(guī)則的分類1.授權性、義務性、權義復合性（職權性規(guī)范）“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由?！绷x務性規(guī)范又分為命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范(1)任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務。 (2)“中華人民共和國公民有維護國家統(tǒng)一和全國各民族團結的義務?！?3)“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”職權性 ：(1)“自治機關依照國家的軍事制度和當?shù)氐膶嶋H需要，經(jīng)國務院批準，可以組織本地方維護社會治安的公安部隊?！?2)工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權范圍內，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負責監(jiān)督處理；構成犯罪的，依法追究刑事責任。權利、義務、權力的關系2規(guī)范性和標準性3.調整性和構成性4.強行性和指導性5.確定性、委任性和準用性第四節(jié) 法律原則一、法律原則釋義（一）法律原則釋義（二）法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別 法律原則和法律規(guī)則同為法的要素，兩者存在共性，但也有不同。在對事和對人的覆蓋面上，法律原則較寬,法律原則較窄；在變化速率上,法律原則具有較強的穩(wěn)定性；在是否適用的確定性上，原則較為模糊,規(guī)則較為明確；此外,在發(fā)生原則與原則,規(guī)則與規(guī)則的沖突時,選擇的方法也不同。（三）作用 法律原則是法律活的靈魂，更多體現(xiàn)在法律適用中，有非常重要的作用。1.維護法律體系的協(xié)調一致 2.指導人們正確適用法律3.一定程度上彌補法律的漏洞 4.它的功能體現(xiàn)在三方面：指導、評價和裁判二、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別三、法律原則的分類1.政策性和公理性原則 2基本法律原則和具體法律原則 3.實體性原則與程序性原則四、法律原則適用的限制法律原則的引入和適用具有補成文法的不足，保障個案公平、適應社會經(jīng)濟和倫理道德觀念的變遷,以實踐其規(guī)范功能等積極意義;但內涵高度抽象、外延寬泛的法律原則的適用增加了司法的不確定性,賦予了法官極大的自由裁量權,甚至過于能動地干預社會生活的可能性，必須確立法律原則適用的限制方法。1、在有具體法律規(guī)則可得適用或類推適用時,不得徑直適用法律原則,即“禁止向一般條款逃逸”，“窮盡法律規(guī)則”。2、適用法律原則而放棄或突破成文法作為例外,應受到極為嚴格限制，除非為實現(xiàn)個案正義3、建立法律原則適用的類型譜,提高原則適用的確定性和統(tǒng)一性此外,還應注意不能將脫離法律背景的道德原則以法律原則的名義直接適用第七章 法律體系第一節(jié) 法律體系釋義一、法律體系的概念和特點1.法律體系由法律部門組成 2.法律部門和部門法 3法律部門和規(guī)范性法律文件4.由一國內部現(xiàn)行法律部門組成 國際法？ 5.法系與法律體系 6.法系與法學體系法律體系是法學體系形成和建立的前提和基礎法律體系是法學體系發(fā)展的重要動力法學體系反過來也成為法律體系發(fā)生變化的原因 二、法律體系的基本屬性1.主觀性與客觀性 2.統(tǒng)一性與和諧性 3穩(wěn)定性與變動性 4.層次性三、劃分法律部門的標準1.以調整對象為主、調整方法為輔2.劃分原則整體性 均衡 前瞻性 以現(xiàn)行法律為主，兼顧將來3.劃分的相對性四、我國主要法律部門第八章 權利和義務第一節(jié) 歷史上的權利觀和義務觀一、 西方思想史上的權利和義務概念權利、義務作為一種現(xiàn)象伴隨著國家的出現(xiàn)而出現(xiàn)，但作為法學的范疇（概念）則只有三百年左右的歷史。1古希臘：沒有明確提出權利，但他們討論的什么是正當?shù)囊呀?jīng)觸及權利問題的癥結。2古羅馬：以法律來支持權利的觀念，比如受法律支持的道德上的權威，如家長權；比如權力，如所有人對他所有的物的出賣權；比如自由；比如法律上的地位。3中世紀晚期：開始將權利與正當、法律相區(qū)別。4. 資產(chǎn)階級革命時期：自然權利觀5. 19世紀中期以來：法定權利義務成為法學的基本概念，開始批判自然權利的觀念，“我能理解什么是英國人的權利，但無法理解什么是人的權利”。6. 20世紀以來：英美法理學者不滿意權利義務概念中的簡單化和形式化，霍菲爾德提出某人有權利可能是指：（1）該有權人對任何人都不負有做某事的義務，權利等于特權（2）意味著任何人都有義務或不干涉或協(xié)助有權人做某事，權利等于主張（3）意味著一個人改變法律關系的能力，權利等于權力（4）意味著權利人的法律地位免受法律的改變，權利等于豁免對應以上四種意義，有四種法律關系：1.特權-無權關系 我可以，你不可以 2.（狹義的）權利-義務 我主張，你必須3.權力-責任 我能夠，你必須接受 4.豁免-無能力 我可以免除，你不能7. 20世紀以來也加強了人權問題的研究和實踐二、中國思想史上的權利和義務概念 中國人的權利觀 “名分”第二節(jié) 權利和義務概念一、權利和義務是法學的核心范疇，體現(xiàn)在：1權利義務貫穿法律的各個環(huán)節(jié) 2.權利義務貫穿于法的一切部門3.權利義務貫穿于法律的運行過程 4.權利義務全面的表現(xiàn)和實現(xiàn)法的價值二、權利和義務釋義1.資格說：權利就是有權行動，有權存在，有權享有，有權要求。義務則是資格的反題。最大缺陷是定義循環(huán)。2.主張說：設置權利的目的之一是主體可以針對別人提出肯定的主張，特別是權利受到侵犯時提出停止危害的要求。從權利的狹義理念出發(fā) 缺陷在于權利義務并非總是一一對應的。3.自由說：權利主體的意志自由和行動自由。缺陷是過于簡單化。4.利益說：權利來源于利益要求，權利是法律保障和承認的利益。注意到權利的目的和價值，但權利不是利益本身，利益也并不都轉化為權利。5.法力說：強調了行使權利的意志和行為發(fā)生的結果，權利主體應積極主動行使它的權利。缺陷是權利主體的需要是什么，以及未成年人的權利。6.可能說：法律規(guī)范宣告的權利始終處于待用的狀態(tài)，但忽視了權利義務的現(xiàn)實性。7.規(guī)范說：是可能說的翻版。8.選擇說：權利相對于義務的可選擇性、主體性、優(yōu)越性。而義務則不能選擇，除非緊急情況。但有些權利是很難選擇的。第三節(jié) 權利和義務的分類一、根據(jù)權利和義務的存在形態(tài)分為：應有權利義務、習慣權利義務、法定權利義務、現(xiàn)實權利和義務（關鍵）二、根據(jù)權利和義務所體現(xiàn)的社會內容（社會關系）的重要程度分為：基本權利和義務、普通權利和義務 （1）基本在哪：不證自明的 （2）如何才能限制基本權利 （3）基本權利之間的沖突例：浙江醫(yī)科大學拒收吸煙的學生，如何認識？三、根據(jù)權利和義務對人們的效力范圍分為：一般權利義務、相對權利義務四、根據(jù)權利之間、義務之間的因果關系分為：第一性權利義務、第二性權利義務五、根據(jù)權利主體依法實現(xiàn)其意志和利益的方式分為：行動權利和消極義務、接受權利和積極義務六、根據(jù)權利主體分為：個體權利和義務、集體權利和義務、國家權利和義務、人類權利和義務第四節(jié) 權利和義務的關系1.沒有無義務的權利也沒有無權利的義務2.權利和義務的相互對應、相互依存、相互轉化3.權利和義務的總量等式 可以以數(shù)軸表示，總量上等值4.價值的一致性和功能的互補性：（1）權利直接體現(xiàn)法律的價值目標，義務保障價值目標和權利的實現(xiàn) 義務先定論（2）權利提供不確定的指引，義務提供確定的指引（3）義務指向秩序，權利指向自由注1：權利義務守衡定律 1.權利本位論（rightoriented theory)：并不是在概念意義上。從法律價值、法律的主體性、法律的時代精神、法律影響社會生活的方式提倡權利本位，權利是法哲學的基石范疇，法學實踐和法學研究都應以權利為本位。2. 提出權利本位論的原因（1）權利更準確反映了法的主體性人是法律關系的主體，人具有自主、自覺、自為、自律的特性、具有主動、主導性。（2）權利更真實的反映了法的價值屬性 人的全面、可持續(xù)發(fā)展3.權利本位的證成（1）哲學上的論證傳統(tǒng)社會中是人對人的依賴 宗法關系、義務本位，單向的法律觀市場經(jīng)濟階段是人對物的依賴，是從身份到契約，是從自然經(jīng)濟到商品經(jīng)濟，是從義務本位到權利本位。（2）倫理上的論證 承擔和履行義務應以享有和行使權利為前提擁有權利是承擔義務的前提義務應從權利中合理的被引申出 納稅義務來自于收入的權利義務是為權利的需要而被設定“權利使法律更為道德，權利給予我們法律正當?shù)男判摹?，權利是人民手中的政治王牌?：公權利和私權利1.公權力和私權利的區(qū)別（1）雙方的擁有主體不同，權力為社會公共權力組織享有而權利為個人所有（2）權力重視強制與管理，權利重視權利人要求實現(xiàn)的價值（3）雙方指向對象的確定性不同，權力指向的對象特定而權利則不一定（4）法律對于二者的要求不同，權力的行使不能放棄而權利可以放棄。2.權力的悖論3.權力和權利的關系（1）權力來源于權利，社會契約 （2）權力服務于權利（3）權力應以權利為界限，法律應明文授權 （4）必須由權利來制約，權力法定法無明文規(guī)定不得行之與法無明文禁止不得懲之立法明示、司法校正、憲法審查4權利的界限（1）權利的界限受到統(tǒng)治階級的利益的制約，受到社會的經(jīng)濟結構和社會文化水平的制約（2）立法時的界限 （3）現(xiàn)實中的界限5.權利的濫用6.權利濫用的啟示第十一章 法律責任第一節(jié) 法律責任的釋義一、法律責任的語義1、責任的基本含義（1）分內應盡義務的責任 角色責任（如行政責任方面幾乎都是角色責任）（2）因果責任 “天下興亡、匹夫有責”（3）因果關系+不利后果 法律上的應負責任精神上或心理上的責任標準 能力責任 與傷害后果有關的因果聯(lián)系 與行為者的關系2、法律責任的定義（1）三種意義上的界定 （2）性質上是一種第二性義務 （3）義務與負擔 （4）法律責任與違法行為（5）法律責任的意義沒有法律責任則沒有法的國家強制性法律權利與法律責任相互依賴3、法律責任的歷史發(fā)展(1)早期的原始社會當中一切糾紛都由當事人私力救濟(2)隨著國家的產(chǎn)生，法律責任在早期是中心(3)義務-責任 (4)權利-義務-責任4、法律責任的本質(1)道義責任論 從法律與道德的一元論、道德過錯的主張、意志自由的假定出發(fā)“行為只有作為意志的過錯才能歸咎于我” 人要承擔責任就是因為他的意志是絕對自由的當人無法選擇的時候國家不應該讓人承擔責任 對違法者的道義責難是法律責任的本質(2)社會責任論公平責任、無過錯責任的出現(xiàn) 還認為人的違法有其社會原因反對絕對的意志自由論和機械的必然決定論認識自由與必然的關系。一方面反對借口社會原因推脫責任，另一方面我們也看到人的選擇受到社會環(huán)境的制約復歸論 恢復性司法理論（3）規(guī)范責任論法律對人們的評價決定是否承擔法律責任 結合了法律評價、主觀因素和社會環(huán)境對三者的評價二、法律責任的構成莫泊桑墳墓的故事法律責任這種負擔的產(chǎn)生需要條件1、責任能力 并不是所有的危害行為都承擔法律責任（1）只有具備認知能力人的思想與行為之間才有因果關系（2）只有具備認知能力人才能獨立承擔法律責任（3）一般的認知能力和特定的認知能力 （4）責任人的轉化 2、違法或違約行為（1）沒有違法行為則沒有法律責任 （2）作為和不作為（舉例） （3）思想犯的認識3、損害結果（1）物質性和非物質性 （2）未遂行為 所以損害結果是一般條件而非所有情況下4、因果關系 單一的因果關系與復雜的因果關系（1）一行為直接而合乎規(guī)律地引起危害結果 ；（2）一行為在危險狀態(tài)或特定條件下造成一定的危害結果 ；（3）一行為加上被害人的行為導致危害結果的發(fā)生 ；（4）兩行為前后連接導致危害結果發(fā)生 ；（5）數(shù)行為共同作用而導致發(fā)生危害結果 ； （6）中斷的因果關系 。5、主觀過錯（1）思念死去女子 （2）希望再看一眼遺容 （3）打算挖開墳墓（4）想把尸體拖出 （5）知道這是違法的 （6）故意和過失法律責任是上述要件的組合三、法律責任的分類1、分類 違反憲法如何追究2、實現(xiàn)方式（1）懲罰 作用是預防和矯正 包括對人身、身份、行為能力、財產(chǎn)和榮譽的限制和剝奪（2）補償 停止危害彌補損失（3）強制 不履行義務時強制履行3、功能（1）懲罰 在人類歷史的早期，以復仇或報復為形式的懲罰是主要的解決侵害、沖突和糾紛的方式；這種具有野蠻性、自發(fā)性的懲罰方式也是一種最古老的保護利益和維護權利的方式。隨著社會的發(fā)展，人們以公共權力為后盾，由公民個人或國家機關根據(jù)法律程序要求行為人承擔不利的法律后果，以此懲罰違法侵權者和違約人，從而以文明的方式平息糾紛和沖突，維護社會安全和秩序。法律責任的懲罰功能可以說是法律責任的首要功能。懲罰功能也符合了法律的公正價值中國當代哲學家趙汀陽認為：“公正從其積極的方面來說是一種互相尊重的合理分配方式，從其消極的方面來說又是一種報應式的懲罰方式。懲罰性公正在實際上和分配性公正同樣是必要的?！彼M一步指出了懲罰的實質：“懲罰是公正自身的保護機制。如果缺乏這種自身保護機制，公正將是不堪一擊甚至不攻自破的。公正的對等性和互換性在懲罰性方面同樣有效。償還與代價性質不同，后者意味者真正的懲罰性公正，即某種缺德行為只能換取某種相應的痛苦。2、法律責任的救濟功能，就是救濟法律關系主體受到的損失，恢復受侵犯的權利。（1）救濟，即賠償或補償，指把物或人恢復到違約或違法侵權行為發(fā)生前它們所處的狀態(tài)?？梢苑譃樘囟ň葷吞娲葷鷥煞N。所謂特定救濟，是指要求責任人作他應作而未作的行為，或撤銷其已作而不應作的行為 （2）替代救濟是指，以責任人給付的一定數(shù)額的金錢作為替代品，彌補受害人受到的名譽、感情、精神、人格等方面的損害。3、法律責任的預防功能，就是通過使違法者、違約人承擔法律責任，教育違法者、違約人和其他社會成員，預防違法犯罪或違約行為。法律責任通過設定違法犯罪和違約行為必須承擔的不利的法律后果，表明社會和國家對這些行為的否定態(tài)度。這不僅對違法犯罪或違約者具有教育、震懾作用，而且也可以教育其他社會成員依法辦事，不作有損社會、國家、集體和他人合法利益的行為。四、法律責任的認定與歸結1、含義2、歸責原則 應當是價值合理、內容合理、負擔合理。（1）責任法定 責任法定原則是指，法律責任作為一種否定的法律后果應當由法律規(guī)范預先規(guī)定，包括在法律規(guī)范的邏輯結構之中，當出現(xiàn)了違法行為或法定事由的時候，按照事先規(guī)定的責任性質、責任范圍、責任方式追究行為人的責任。 實際是要求責任的確定性排除責任擅斷 排除有害追溯 排除非法責罰（2）因果聯(lián)系（3）公正原則首先，對任何違法、違約的行為都應依法追究相應的責任。這是矯正公正的要求。 趙汀陽指出：“放棄或忽視懲罰性公正，這種做法本身就是一種不公正，而且等于是一種分配上的不公正，因為如果不以正義的暴力去對抗不正義的暴力，不去懲罰各種作惡，就意味著縱容不正義的暴力和幫助作惡，也就等于允許惡人謀取不成比例的利益和傷害好人?！?第二，責任與違法或損害相均衡。即要求法律責任的性質、種類、輕重要與違法行為、違約行為以及對他人造成的損害相適應。即人們通常所說的“罰當其罪”。 第三，公正要求綜合考慮使行為人承擔責任的多種因素，作到合理地區(qū)別對待。 第四，公正要求在追究法律責任時依據(jù)法律程序追究法律責任，非依“正當?shù)姆沙绦颉?，不得追究法律責任。第五，公正要求同樣案件同樣處理，堅持公民在法律面前一律平?第六，追究法律責任應當有助于增進人類社會的共同福利。有時，法官在決定是否追究某種行為的法律責任時，會遇到“無法可依”或者“有法難依”而又必須作出判決的情形?！霸鲞M人類社會的共同福利”應當是此時法律推理所應依據(jù)的最高準則。（4）責任自負（5）法律責任與道德責任相適應（6）效益原則 效益原則是指在設定及追究行為人的法律責任時，應當進行成本收益分析，講求法律責任的效益。效益原則的要求首先是，為了有效遏制違法和犯罪行為，必要時應當依法加重行為人的法律責任，提高其違法、犯罪的成本（7）合理性原則 合理性原則是指，在設定及歸結法律責任時考慮人的心智與情感因素，以期真正發(fā)揮法律責任的功能 哈耶克指出：“既然我們是為了影響個人的行動而對其課以責任，那么這種責任就應當僅指涉兩種情況：一是他預見課以責任對其行動的影響，從人的智能上講是可能的；二是我們可以合理地希望他在日常生活中會把這些影響納入其考慮的范圍”。“正是為了自由權本身的緣故，處罰才得到了承認。除非公民能夠知道什么是法律，并得到公平的機會去考慮法律的指導作用，否則刑罰制裁對他們就是不適用的。 ”合理性原則要求，令某人或某一組織承擔不利的法律后果時應當至少能夠發(fā)揮法律責任中的某一功能；如果令某人或某一組織承擔法律責任，只能發(fā)揮法律責任的一種功能，而事實上可以發(fā)揮法律責任兩種以上的功能，那么前一種做法就不如后一種做法更合理。五、法律責任的執(zhí)行1.懲罰理論 應該能夠回答以下三個問題（1）為什么有處罰？ （2）誰應當受處罰？ （3）什么是適當?shù)奶幜P？（一）報復論作惡者應該受懲罰所有的罪人都應受懲罰罰當其罪報復論的哲學基礎是自由意志論，是道義責任論的延伸，它有最大主義與最小主義之分。反對報復論的人認為它解決不了這樣兩個問題：1、社會如何處理還沒有犯罪的危險分子 2、社會如何處理已經(jīng)犯罪但無責任能力的或不應受懲罰的人（二）功利論 懲罰本來是痛苦的，但懲罰能帶來利益。懲罰罪人通常產(chǎn)生出大于傷害的利益，或者懲罰罪人能使一般人幸福感增加懲罰那些應受懲罰帶來更大利益的人懲罰到足以產(chǎn)生利益的程度功利主義的利益是廣泛的1、一般預防 懲罰犯罪分子使人們認識到懲罰必然跟隨違法2、加強規(guī)范 懲罰是使人們適應到社會既定的規(guī)范3、個別預防 刑罰是應超過犯罪人的利益 累犯的懲罰4、使犯罪分子喪失犯罪能力5、改造 使犯罪分子改造后更為幸福6、報仇 懲罰可以使受害人增加幸福感或至少減少不幸，也會增加受害人對法律的尊重，避免私力救濟對功利論的批判主要是把人作為手段（三）復歸論 復歸論是再社會化的理論，監(jiān)禁罪犯是使國家有機會改變罪犯的生活方式、價值觀，所以復歸論者都反對死刑1、懲罰是使人復歸的手段 2、懲罰那些只有受到懲罰才可以改邪歸正的人3、懲罰到足以使人再社會化的程度他們建議用社會矯正代替刑罰，在有可能犯罪的情況下就給予醫(yī)治，社會衛(wèi)生理念對這一理論的最大質疑在于犯罪人能否復歸？他們的愿望是美好的，但現(xiàn)實是殘酷的對三種理論的評價2、法律責任的減輕與免除(1)免責與無責任的區(qū)別 (2)時效免責 (3)不訴免責 （4)經(jīng)被害人承諾的行為 安樂死(5)正當業(yè)務行為 (6)自損行為 (7)協(xié)議免責 （8）自助免責第十二章 法律程序第一節(jié) 法律程序概述一、 法律程序釋義1、從法學角度看，程序是指從事法律行為做出某種決定的過程、方式和關系。2.程序的概念 （1）程序有時間和空間的要求 （2）法律程序針對特定行為而作出要求 （3）時序、時限、空間、方式3.程序的形式性，但程序有自身相對獨立的意義參與性統(tǒng)治、和平性、尊重人的尊嚴和隱私、程序理性、及時性。我國對于程序問題認識的發(fā)展二、法律程序對法律行為的調整方式 ： 1.抑制 2.導向 3.緩解 4.分工 5.感染三、法律程序的意義和作用1.控制國家權力保障人權 刑事訴訟中的制度設計反映出這一點2.保證人們的選擇符合理性的要求，限制恣意 3.實現(xiàn)形式正義、保證法律適用結論妥當性第二節(jié) 正當法律程序一、正當程序的基本要求1.透明。一切骯臟的事都是在陰暗的角落里完成的。辯明是非，追求正義的法律過程必須是透明的。秘密審判在當代已成為反人道的法律程序，黑廂操作越來越多地被現(xiàn)代行政國的行政程序法所抨擊和克服。2.中立。一般指自己不能作自己案件的法官。裁判者不能有所偏倚，而且須讓人看上去不會偏倚，因此，利益無涉成了審訊官資格的普遍限制，回避是民訴、刑訴與行政訴訟中普通確認的訴訟原則，正規(guī)的行政裁決也引入了這一原則。從憲法的角度說，中立也意味著裁判者獨立于其它的機構，在西方一般稱司法獨立，在我國稱審判獨立。3.聽取相對方意見。這也稱為相對人的防衛(wèi)權。正當法律過程的內涵雖然很難揭示完整，但是不告知相對人、不允許相對人辯護的程序顯然是不適當?shù)摹?雖然不能要求法官按照當事人的意見去裁判，但聽取意見乃是公正程序的一個重要的形式要件。4.合理性。作為程序品質的合理性與判決的實體合理性不同，它指的是，法律的推理過程的邏輯整合性、 各項程序制度對非理性因素的排它性。法律程序規(guī)則本質上無非是邏輯與常識的準則，是法庭上健全推理的技術。訴訟中的先定后審不能被接受，一個重要的理由就因為這種做法違背邏輯。5.神明裁判、決斗在現(xiàn)代文明社會也被認為是非理性的程序，因此被禁廢。說明決定的理由是裁決過程的一個必要環(huán)節(jié)，一方面因為它證明決定的實質合理性，從而加強了決定的說服力，另一方面因為只有結論而沒有理由的決定在形式上也是非理性的。從更深遠的意義上說，法律過程的可以計算的理性功能的發(fā)揮是中國法治向理性化經(jīng)營發(fā)展的本質要求。二、正當程序的特征1.角色分化 ，蒙眼女神變成了不受感情支配的理智的正義之神。用現(xiàn)在通俗的話說，蒙眼女神就象在複雜的程式迷宮中摸索前進的女孩，她不受感官的影響，看不到亮麗的風景，聽不見怨婦的哭聲，不知道當事人的身份，也不會受到金錢和權勢的誘惑，她只是扶著程式之墻不停的前行，直到走出案件的迷宮。 2.阻隔程序外的因素三、直觀的公正 ： 對立面、決定者、信息、對話、結果 看的見的公正就是程序的公正四、對立意見的交涉 知情權、辯論權、聽證權 五、形式理性六、正當程序的意義 第三節(jié) 法律程序的分類1.選舉程序 2.立法程序3.行政程序控制政府權力、保證行政行為的民主化和公開化 減少社會沖突 遏止腐敗 公開、效率、司法審查4.司法程序三種訴訟有何不同訴訟的核心是審判，通過訴訟程序防止司法權的腐敗，訴訟結果與法官的人格分離，緩解當事人與法官之間的緊張對立訴訟的人格保障功能訴訟的原則：和平、自愿、參與、公平、可理解、及時、止爭5.監(jiān)督程序6.一般法律行為程序第三編 法的起源和發(fā)展第十三章 法的歷史第一節(jié) 原始社會概況一、原始社會的生產(chǎn)力水平組織結構1、原始社會的生產(chǎn)力水平難以為法律的存在提供經(jīng)濟基礎 摩爾根1877古代社會：原始社會分為蒙昧時代和野蠻時代，每個時代又分為低級、中級和高級三個階段。不管是原始社會的哪個時代和階段，生產(chǎn)力水平都及其低下，沒有剩余產(chǎn)品，不能產(chǎn)生私有制，也就不能產(chǎn)生國家和法。 2、原始社會沒有給法律的存在提供權力基礎（1）摩爾根：氏族部落聯(lián)盟模式。 （2）奧伯格提出，塞維斯原始社會組織：酋邦模式二、原始社會的行為規(guī)范1、行為規(guī)范是社會調整的主要依據(jù)。2、原始社會雖然沒有法律，但仍然存在自己的社會規(guī)范原始習慣。3、原始習慣的主要內容：禁忌、圖騰、族外婚、復仇、糾紛解決、巫術等第二節(jié) 法的起源的一般規(guī)律一、法的起源的根源1、諸學說：（1）精神解釋 （2）定分止爭 （3）社會管理解釋 （4）社會連帶關系解釋（5）選擇需要解釋（6）契約論解釋 （7）生產(chǎn)的解釋 （8）階級解釋2、經(jīng)濟原因：（1）正如馬克思所說的經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生了剩余產(chǎn)品，才導致權力的集中和權威的形成。（2）經(jīng)濟的發(fā)展，產(chǎn)品的豐富使得社會可以承載更多的人口。人口增加使得社會成員間的關系日趨復雜 。3、政治原因：公共機構不足以應付社會 4、社會原因：（1）人類知識水平的提高 （2）藝術、宗教等社會規(guī)范的產(chǎn)生和發(fā)展 （3）語言的逐漸發(fā)達二、法的起源的規(guī)律1、從習慣到習慣法到成文法 2、從個別調整到一般調整 3、是一個長期的漸進的過程4、從與其他社會規(guī)范不分到逐步分離的過程（1）與宗教的分離 （2）與道德的分離三、法的產(chǎn)生的標志1、國家與國家機構的產(chǎn)生2、司法機構的產(chǎn)生（1）專職司法人員的出現(xiàn) （2）專門的司法程序 （3）專門的司法規(guī)則 （4）刑罰體系的發(fā)達第三節(jié) 原始習慣和法的區(qū)別一、產(chǎn)生的方式不同：原始習慣的產(chǎn)生和發(fā)展不經(jīng)由特殊的權力機關，是自發(fā)產(chǎn)生的；法律則是由國家有意識地制定或認可的，是自覺產(chǎn)生地。二、體現(xiàn)的意志不同：原始習慣體現(xiàn)氏族成員的共同意志，法則反映社會統(tǒng)治集團的意志，維護掌握政權的社會集團的根本利益。三、調整的內容不同：原始習慣沒有對權利和義務的嚴格區(qū)別，法律對行為的調整是以權利和義務的分離為條件的。四、二者的根本目的不同：原始習慣的目的在于維護平等互助的社會關系和社會秩序，具有平等性，法的目的在于確立和維護有利于統(tǒng)治集團的社會關系和社會秩序。五、二者適用的范圍不同：原始習慣限于由血緣關系結成的本氏族、部落范圍內生效，“屬人主義”，法適用于國家權力管轄范圍內的所有居民，而不分其屬于何種血緣，“屬地主義”。六、二者實施的方式不同：原始習慣通過社會輿論、氏族首領的威信、傳統(tǒng)力量、人們的自覺和內心驅使等因素保證實施，法律則具有國家強制性。討論：反思“法律是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的，反映著統(tǒng)治階級