會見權(quán)及其保障機制研究下發(fā)展與協(xié)調(diào).doc

公司訴 訟 理由是什么？會見權(quán)及其保障機制研究下(四)我國律師執(zhí)業(yè)監(jiān)管乏力實踐中，由律師擔(dān)任辯護人的情況比較多見。我國現(xiàn)行法律之所以賦予辯護律師比一般辯護人更為廣泛的訴訟權(quán)利，原因就在于律師是一個受過專門法律訓(xùn)練的群體，有著嚴(yán)格的執(zhí)業(yè)紀(jì)律，因而其濫用會見權(quán)的情況不大可能出現(xiàn)。然而，實際情況卻并非如此。伴隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深入，越來越多的律師將自己定位為自由職業(yè)者，甚至有的律師將經(jīng)濟利益最大化作為執(zhí)業(yè)目標(biāo)，這不可避免地會導(dǎo)致律師濫用執(zhí)業(yè)權(quán)利的情況出現(xiàn)。近年來，與律師行業(yè)市場化進程的快速推進極不協(xié)調(diào)的是，律師執(zhí)業(yè)監(jiān)管工作卻始終沒有跟上。我國律師業(yè)起步較晚，并且曾經(jīng)由于歷史原因一度被否定和取締，改革開放以后才得以恢復(fù)重建。因此，在律師執(zhí)業(yè)監(jiān)管方面，我國不像西方國家那樣形成了較為成熟的監(jiān)督機制和管理模式，很多制度尚處于嘗試和摸索階段。實踐中，行政部門的監(jiān)管具有很大的局限性，律師協(xié)會的監(jiān)管職能還有待于進一步發(fā)揮，而律師事務(wù)所對律師的監(jiān)管作用則更為薄弱，有的律師事務(wù)所甚至淪為執(zhí)業(yè)律師的“租賃柜臺”這樣一來，律師在刑事訴訟中的違規(guī)執(zhí)業(yè)行為便難以得到有效的遏制，而僅僅依靠刑事處罰這種極端的懲戒方式顯然是不夠的。在此情況下，公、檢、法機關(guān)對于律師會見被追訴人會有更強的戒備心理，這也在一定程度上導(dǎo)致了“會見難”的局面。(五)部門利益與職業(yè)利益存在沖突由于被追訴人處于羈押狀態(tài)，因而，律師會見被追訴人需要羈押機構(gòu)提供方便。在我國，看守所隸屬于肩負(fù)追訴職責(zé)的公安機關(guān)，而公安、檢察機關(guān)的控訴職能與律師的辯護職能則是對立的，雙方職責(zé)的履行狀況存在一定程度的此消彼長關(guān)系。具體來說，若被追訴人被定罪處刑，則追訴機關(guān)及其工作人員可能會被立功授獎或者得到其他積極的評價;若被追訴人被宣告無罪，則辯護律師可能會因此而名利雙收。而會見權(quán)的實現(xiàn)情況則無疑是控辯對抗天平上的一個重要砝碼。所以，在實踐中，不少追訴機關(guān)傾向于維護其部門利益，有意識地阻撓律師會見，而律師則出于維護其職業(yè)利益的考慮而展開抗?fàn)?。這種部門利益與職業(yè)利益的對立和緊張關(guān)系在一定程度上加劇了“會見難”問題，追訴機關(guān)的部門利益與律師的職業(yè)利益的尖銳沖突事實上成了實現(xiàn)會見權(quán)的一大障礙。從目前圍繞會見權(quán)的立法和司法問題所展開的論爭來看，追訴機關(guān)的代表與律師界的代表往往從各自立場出發(fā)去研究和討論問題，以致出現(xiàn)了雙方各執(zhí)一詞、誰也說服不了誰的局面。由以上分析可見，會見的實現(xiàn)障礙既有立法層面的原因，也有司法層面的原因;既有主觀方面的原因，也有客觀方面的原因。尤其值得注意的是，在實踐中，“追訴難”與“會見難”是并存的，追訴機關(guān)與辯護律師在會見權(quán)問題上均有其利益訴求。所以，無論在制度設(shè)計上，還是在司法操作上，都不能僅一味地強調(diào)辯護律師的“難”，還要考慮追訴機關(guān)的“難”。只有設(shè)法引導(dǎo)雙方擺脫對抗思維，走向合作共贏，才能使司法有機體得以協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)。三、出路分析：我國會見權(quán)保障機制的構(gòu)建針對上文對會見權(quán)實現(xiàn)障礙的成因分析，筆者主張，立足于我國現(xiàn)實的社會物質(zhì)生活條件，尋找國家利益與被追訴人權(quán)利的平衡點，合理地設(shè)定會見權(quán)的界限，完善會見權(quán)的保障機制。(一)在法律上明確賦予被追訴人會見權(quán)我國現(xiàn)行立法僅確立了辯護人的會見權(quán)而未確立被追訴人的會見權(quán)，這是將被追訴人客體化的表現(xiàn)。鑒于會見權(quán)主要是被追訴人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在未來的刑事訴訟法中明確賦予被追訴人會見權(quán)，即被追訴人可以主動提出會見律師的要求，而不僅僅是被動地等待律師申請會見。這樣有助于增強被追訴人的防御能力，凸顯其主體地位。正如上文所述，目前實踐中會見權(quán)遭遇實現(xiàn)障礙的根源之一就在于有些司法人員把會見權(quán)純粹看作是律師的權(quán)利，這使得會見權(quán)之爭演變?yōu)椴块T利益與職業(yè)利益之爭，偏離了會見權(quán)的本來涵義。若以被追訴人權(quán)利為中心來設(shè)計相關(guān)制度則有助于回歸會見權(quán)的本來涵義，將各方的利益之爭轉(zhuǎn)向?qū)Ξ?dāng)事人訴訟權(quán)利的關(guān)注，使追訴機關(guān)和辯護人各司其職，共同保障被追訴人會見權(quán)的實現(xiàn)。(二)設(shè)定會見權(quán)行使的合理界限任何權(quán)利都不應(yīng)當(dāng)是不受限制的。很多國家都對會見權(quán)的行使規(guī)定了例外情況。比如，日本刑事訴訟法第39條第2款和第3款就分別規(guī)定了“以法令規(guī)定必要的措施”和“指定日時、場所及時間”的限制方式; 8而在德國，“在法律規(guī)定的有限的緊急情況下，被羈押被告人和其辯護人之間的交流可以被截斷。” 9此外，聯(lián)合國保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則第18條、聯(lián)合國被監(jiān)禁者待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則第92條也分別規(guī)定，為保障安全或良好秩序的考慮，可以對會見權(quán)施加必要的限制。通常來說，權(quán)利保護的范圍和程度取決于特定國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展?fàn)顩r，最終是由社會物質(zhì)生活條件決定的，這是不依人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律。所以，我國會見權(quán)的界限需要經(jīng)歷一個逐步擴展的歷史過程。在現(xiàn)階段，我國的犯罪形勢依然嚴(yán)峻，而偵查水平和觀念卻相對落后，打擊犯罪的任務(wù)十分艱巨，因此，對于會見權(quán)應(yīng)當(dāng)設(shè)定科學(xué)合理的界限，否則只會導(dǎo)致法律條文的形同虛設(shè)。首先，應(yīng)當(dāng)在法律上明確，除法定例外情況外，被追訴人及其辯護人享有“即時會見”的權(quán)利，并且其談話內(nèi)容不被追訴機關(guān)監(jiān)聽;其次，應(yīng)當(dāng)延續(xù)現(xiàn)行刑事訴訟法關(guān)于會見起始時間的規(guī)定，即被追訴人在被首次訊問后開始享有會見權(quán);再次，對于嚴(yán)重危害社會的恐怖犯罪、黑社會犯罪、毒品犯罪等案件，在必要的情況下不適用關(guān)于“即時會見”以及“不被監(jiān)聽”的規(guī)定，但法律應(yīng)當(dāng)對這些例外情況下的會見程序作出具體規(guī)定，以確保不妨礙被追訴人防御權(quán)的行使。(三)賦予被追訴人提起會見權(quán)訴訟的權(quán)利“無救濟則無權(quán)利”，然而，我國現(xiàn)行立法缺乏關(guān)于會見權(quán)救濟途徑的規(guī)定。有的地方司法機關(guān)在這方面進行了探索和嘗試。比如，北京市公、檢、法、司等機關(guān)于2008年6月出臺的關(guān)于律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人有關(guān)問題的規(guī)定(試行)第13條規(guī)定：“ 對辦案機關(guān)或看守所違反法律或本規(guī)定的，律師、該律師所在的律師事務(wù)所可以向律師協(xié)會或司法行政機關(guān)反映，也可以直接向辦案機關(guān)或看守所的主管機關(guān)投訴，要求依法糾正，接受投訴的機關(guān)應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)予以答復(fù)。”但是，此類的“反映”和“投訴”究竟能夠?qū)ψ吩V機關(guān)施加多少影響是值得懷疑的。因此，為了使被追訴人的法定權(quán)利真正成為實有權(quán)利，必須在法律上構(gòu)建會見權(quán)救濟制度。而相對于申訴、投訴、申請復(fù)議等救濟途徑來說，提起會見權(quán)訴訟無疑將是最有效的救濟方式。我國現(xiàn)行立法沒有賦予被追訴人及其辯護人提起會見權(quán)訴訟的權(quán)利。但是，在近年來的實踐中，不少辯護律師在會見權(quán)遭到侵犯后，嘗試對羈押機關(guān)提起行政訴訟，以維護自身的合法權(quán)益。比如，1999年湖南律師廖建華訴湖南省婁底市公安局侵犯會見權(quán)一案就是通過行政訴訟途徑尋求救濟的典型案例。婁底市中級人民法院的一審判決確認(rèn)被告婁底市公安局在審查起訴階段不許可原告廖建華律師會見犯罪嫌疑人的具體行政行為違法，湖南省高級人民法院終審維持原判。學(xué)者認(rèn)為，這一案例開創(chuàng)了律師會見權(quán)受到侵犯，可以通過行政訴訟予以救濟的先河。 10然而，通過行政訴訟來解決會見權(quán)糾紛，雖然合理卻不合法。這是因為，我國行政訴訟法第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第一條第2款也明確規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：(二)公安、國家安全機關(guān)等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為” 雖然看守所所屬的公安機關(guān)屬于行政機關(guān)，但依照刑事訴訟法的規(guī)定，其承擔(dān)部分刑事司法職能，而其羈押行為以及拒絕會見的行為完全是依照刑事訴訟法實施的刑事司法行為，所以，不屬于行政訴訟的受案范圍。筆者主張，在刑事訴訟法的框架內(nèi)構(gòu)建相應(yīng)的程序性訴訟機制來解決會見權(quán)的救濟問題。在日本，偵查機關(guān)對于會見申請可能以此時正是“需要偵查的時間”為由指定其他會見日期，這樣就有可能導(dǎo)致自由會見權(quán)難以實現(xiàn)，所以，在實務(wù)中允許辯護人對此提出準(zhǔn)抗告。 11我國對此可予以借鑒。不過，考慮到會見權(quán)主要是被追訴人的權(quán)利，并且，被追訴人與案件的實體處理結(jié)果具有直接的利害關(guān)系，因此，應(yīng)當(dāng)將被追訴人作為行使訴權(quán)的主體。由此，無論在審前程序，還是在審判程序中，被追訴人的會見權(quán)受到侵犯的，都有權(quán)向人民法院提起程序性訴訟，由人民法院依法作出裁決。對裁決不服的，被追訴人還可以提出上訴。當(dāng)然，由于被追訴人處于羈押狀態(tài)，其訴權(quán)只能由辯護人代為行使，即辯護人經(jīng)被追訴人授權(quán)或同意，可以提起和參與此類訴訟。人民法院經(jīng)過審理，可以視情況作出裁決。對于拒絕會見或故意拖延會見時間的，應(yīng)當(dāng)裁定追訴機關(guān)在指定時間內(nèi)安排會見;對于侵犯會見權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷該追訴機關(guān)對案件的管轄權(quán)，由其上級主管機關(guān)另行指定管轄。這種刑事訴訟過程中的程序性訴訟機制對于及時救濟會見權(quán)利，保障被追訴人獲得有效辯護具有重要意義。目前有的學(xué)者主張借鑒英美法系國家的做法，通過排除訊問口供的方式來遏制侵犯會見權(quán)的行為，筆者對此不敢茍同。這是因為，排除訊問口供是一種事后救濟方式，不可能直接對羈押機關(guān)予以制裁，而且，一旦排除口供導(dǎo)致不能定罪，其司法代價過于沉重，會超出我國民眾的心理承受能力。當(dāng)然，筆者主張的事中救濟其負(fù)面效應(yīng)在于可能導(dǎo)致羈押期間的延長，但這完全取決于被追訴人的自愿選擇，并不違背被追訴人的根本利益。(四)確立有利于實現(xiàn)追訴的法律規(guī)則由于會見權(quán)是辯方的防御權(quán)利，影響到控辯對抗的訴訟構(gòu)造，因而，會見權(quán)的提升和保障意味著辯方擁有了更多的防御手段，可能導(dǎo)致追訴目標(biāo)難以實現(xiàn)。因此，在會見權(quán)保障問題上必須兼顧追訴犯罪的需要。目前，有的學(xué)者片面地強調(diào)會見權(quán)的保障，認(rèn)為會見權(quán)的全面落實可以迫使偵查機關(guān)轉(zhuǎn)變偵查模式，改善偵查裝備，提高偵查水平。筆者對于此類觀點持保留態(tài)度，因為偵查模式、裝備和水平等因素并非一朝一夕可以改變的，以這樣的思想來指導(dǎo)立法將是很危險的。筆者認(rèn)為，在會見權(quán)保障問題上，應(yīng)當(dāng)堅持“先挖渠，后放水”的原則，即先采取措施增強追訴機關(guān)的追訴能力，確保追訴犯罪目標(biāo)的實現(xiàn)，再考慮保障被追訴人的會見權(quán)，否則，可能導(dǎo)致犯罪形勢的失控。為此，筆者主張從以下幾個方面入手，確立有利于實現(xiàn)追訴的法律規(guī)則：第一，借鑒西方國家立法以及相關(guān)國際公約的規(guī)定，賦予偵查機關(guān)更多的技術(shù)偵查手段和特殊偵查手段。對于西方國家廣泛采用的竊聽、電子監(jiān)視、臥底偵查和誘惑偵查等偵查措施，以及聯(lián)合國有關(guān)公約所確立的“控制下交付”等偵查手段，我國應(yīng)當(dāng)在立法上予以確認(rèn)。第二，確立“禁止反言”規(guī)則，賦予首次訊問筆錄較強的證明效力。鑒于被追訴人在首次訊問前無權(quán)聘請律師，而其后與律師及其他辯護人的會見則可能導(dǎo)致被追訴人翻供，因此，可以考慮確立“禁止反言”規(guī)則。這樣一來，首次訊問筆錄便被賦予了較強的證明效力，即被追訴人在會見辯護人之后不得隨意翻供，其推翻首次訊問時的供述需要有證據(jù)證明原供述為虛假或者原供述是在受到刑訊、威脅或者欺騙等情況下作出的。從司法實踐來看，被追訴人在沒有受到外部壓力的情況下所作出的首次供述一般都是真實的?！敖狗囱浴币?guī)則的確立可以最大限度地減少會見活動對偵查工作的不利影響。第三，針對某些存在證明困難的犯罪，實行證明責(zé)任倒置或者降低證明標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約以及反腐敗公約都規(guī)定，對于公約所列犯罪的明知、故意或者目的等主觀方面的因素可以從客觀實際情況推定。如果我國在法律上確立了類似的規(guī)則，就可以緩解偵查工作對口供的過分依賴，從而減輕偵查人員對會見問題的戒備心理。(五)強化對律師執(zhí)業(yè)行為的監(jiān)管立法者確立會見權(quán)旨在增強被追訴人的防御能力，因此，辯護人不得濫用會見權(quán)從事違法犯罪活動，尤其是在律師擔(dān)任辯護人的情況下，更應(yīng)當(dāng)恪守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。聯(lián)合國關(guān)于律師作用的基本原則第12條對律師執(zhí)業(yè)行為提出的要求是“律師應(yīng)隨時隨地保持其作為司法工作重要代理人這一職業(yè)的榮譽和尊嚴(yán)?！蔽覈侣蓭煼ㄒ苍诘?條第2款增加規(guī)定，“律師應(yīng)當(dāng)維護當(dāng)事人合法權(quán)益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。”然而，由于實踐中律師隊伍素質(zhì)良莠不齊，加之司法腐敗的猖獗，僅僅依靠道德自律是不夠的，加強律師執(zhí)業(yè)監(jiān)管對于督促律師依法執(zhí)業(yè)具有重要意義。新律師法進一步強化了對律師會見權(quán)的保障，參考國外立法作出了“律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽”的新規(guī)定。然而，在此情況下，如果律師執(zhí)業(yè)監(jiān)管不到位，勢必會增加道德風(fēng)險。 12我們目前實踐中很多司法人員對于律師會見的抵觸心理也在一定程度上來源于律師執(zhí)業(yè)監(jiān)管的乏力。不過，實務(wù)部門以此為由而限制會見權(quán)的行使也是不適當(dāng)?shù)模吘共荒芤驗槁蓭煘E用權(quán)利的可能性而剝奪被追訴人接受司法保護的機會，否則就等于讓當(dāng)事人成為律師違規(guī)執(zhí)業(yè)的“替罪羊”?？梢姡瑥娀瘜β蓭焾?zhí)業(yè)行為的監(jiān)管是十分必要的。在具體的監(jiān)管措施上，為了化解“不被監(jiān)聽”所帶來的風(fēng)險，可以由律師監(jiān)管機構(gòu)負(fù)責(zé)對律師會見被追訴人的全過程進行錄音錄像，以便作為對律師監(jiān)督和懲戒的依據(jù)。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)明確，除非律師的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，錄音錄像資料不得被移交給司法機關(guān)，也不得向社會公開。這樣既可以保障律師會見被追訴人的活動不被隨意干擾，確保當(dāng)事人獲得有效的辯護，又可以防范少數(shù)律師濫用會見權(quán)利的違規(guī)行為，將賦予會見權(quán)可能產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)降至最低點。(六)培育和構(gòu)建法律職業(yè)共同體上文提到，在實踐中，控訴職能與辯護職能的天然對立導(dǎo)致了部門利益與職業(yè)利益之爭，這在一定程度上加劇了律師會見的難度。其實，與追訴機關(guān)和辯護律師雙方的自身利益相比，更為重要的是其各自所維護和代表的利益，即國家利益與當(dāng)事人利益。而在實踐中，追訴機關(guān)與律師之間的利益博弈常常使當(dāng)事人利益乃至國家利益蒙受損失。這是因為，當(dāng)事人的會見權(quán)被侵犯所導(dǎo)致的不僅僅是其個人不能獲得有效辯護，還會影響到司法機關(guān)對犯罪事實的查明和案件實體公正的實現(xiàn)，而無論“錯殺”還是“錯放”都會使國家利益遭到嚴(yán)重?fù)p害。實際上，無論追訴機關(guān)及其工作人員，還是依法執(zhí)業(yè)的律師，其在維護法律正確實施和社會公平正義方面具有價值取向上的一致性。因此，我們應(yīng)當(dāng)努力培育和構(gòu)建法律職業(yè)共同體，加強各界法律人士之間的交流和磋商，把各方對自身利益的關(guān)注引導(dǎo)到對國家利益和當(dāng)事人利益的關(guān)注上來，使司法真正成為法律人共同的事業(yè)。值得我們注意的是，西方法治發(fā)達(dá)國家的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)者之間的溝通機制比較成熟和完善，這在很大程度上減少了由職能分工而導(dǎo)致的人為對立以及司法運作過程的內(nèi)耗。近年來，我國已經(jīng)開始著手培育法律職業(yè)共同體，統(tǒng)一司法考試的實施就是一個重要舉措，但由于司法體制和觀念等方面的障礙，法律職業(yè)共同體的形成還需要時間。為此，我們應(yīng)當(dāng)大力促進法律職業(yè)不同群體之間的人員流動，加強不同群體之間的交流和溝通，增強相互之間的理解和信任，使法律職業(yè)者共同承擔(dān)起維