公司合同管理及法律風(fēng)險(xiǎn)探究.doc

企業(yè)合同管理及法律風(fēng)險(xiǎn)防范探2010-02-20 09:56隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷完善，企業(yè)法律意識(shí)日益增強(qiáng)，依法治企成為企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的最主要的原則。合同是企業(yè)從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)取得經(jīng)濟(jì)效益的橋梁和紐帶，同時(shí)也是產(chǎn)生糾紛的根源。企業(yè)在日常的經(jīng)濟(jì)交往中極易陷入不法分子設(shè)置的合同陷阱中，企業(yè)就可能因此蒙受巨大的經(jīng)濟(jì)損失。因而企業(yè)合同管理是企業(yè)管理的重要內(nèi)容，搞好合同管理，是維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的最基本的要求。但很多企業(yè)在合同管理中還存在很多問題，合同管理體系沒有建立，合同管理缺乏制度化、法律化，筆者從依法管理合同，有效預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)，對(duì)合同管理進(jìn)行了粗淺的探討。一、合同管理認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)1、簽不簽合同不重要，合同本身解決不了糾紛。認(rèn)為交易雙方是建立在相互信任的基礎(chǔ)上，如果沒有誠(chéng)信，有合同也沒有用。發(fā)生矛盾后靠上級(jí)部門或者中間人進(jìn)行協(xié)調(diào)，靠關(guān)系就能解決。誠(chéng)然有些簡(jiǎn)單的，能及時(shí)履行的交易，口頭協(xié)議也能解決，但對(duì)于絕大多數(shù)交易而言，如果沒有合同約定，交易雙方的權(quán)利是很難得到保護(hù)。2、合同管理就是修改合同。認(rèn)為合同管理就是在簽訂合同時(shí)把把關(guān)，修改相關(guān)的內(nèi)容，合同簽訂后就萬事大吉，不注重合同履行、變更、解除、糾紛處理、情勢(shì)變化后對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整或修訂。合同管理是對(duì)合同簽訂、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、終止、糾紛處理等行為的全面管理活動(dòng)，修改合同只是合同管理中很小的一部分。3、合同管理降低運(yùn)營(yíng)效率，增加成本，不適應(yīng)瞬息萬變的市場(chǎng)。合同管理過程是需要一定的時(shí)間和程序，但能有效地防范法律風(fēng)險(xiǎn)，是企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)必不可少的環(huán)節(jié)，特別是現(xiàn)代企業(yè)制度的主要內(nèi)容是依法經(jīng)營(yíng)，各個(gè)企業(yè)的管理更加法制化，更應(yīng)注重依法管理合同。而且，如果企業(yè)建立起合理、嚴(yán)格、規(guī)范的合同管理機(jī)制后，合同管理并不會(huì)降低運(yùn)營(yíng)效率，也不會(huì)延誤企業(yè)決策。 4、請(qǐng)了法律顧問就可以管好合同，法律顧問就是萬能的。法律顧問是企業(yè)合同管理中最重要的環(huán)節(jié)，但企業(yè)合同管理是一個(gè)系統(tǒng)工程，需要企業(yè)的各個(gè)部門及企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的配合，是通力協(xié)作、齊抓共管的企業(yè)管理活動(dòng)。因此要管好合同需要相關(guān)部門和人員的共同努力，僅憑企業(yè)法律顧問是無法完成的。 二、合同簽訂時(shí)應(yīng)把握的重要問題 1、起草合同并不等于：僅僅在一份標(biāo)準(zhǔn)合同上填空，或者將其他類似合同的條款生吞活剝，也不是將當(dāng)事人的表述原封不動(dòng)的寫在合同上，必須要切合實(shí)際，既要體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，也要符合法律規(guī)定。2、一份好的合同要確保：（1）、確保當(dāng)事人能夠獲得其預(yù)期的合法利益即清除行使權(quán)利的障礙； （2）、將當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)限定在雙方商定的合法范圍內(nèi)； （3）、有助于合同雙方迅捷的完成交易； （4）、力爭(zhēng)雙方當(dāng)事人理解合同并執(zhí)行合同，而非刻意設(shè)置陷阱； （5）、考慮潛在非項(xiàng)目直接參與人的讀者，能夠按照當(dāng)事人合法利益的角度理解并解釋合同條款，盡量做到合同結(jié)構(gòu)完整，語言清晰。（6）、主動(dòng)的預(yù)料和防范在合同項(xiàng)目實(shí)施過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)。3、合同簽訂的法律要求（1）、訂立合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力； （2）、合同訂立應(yīng)采取法律規(guī)定的形式,特別是法律規(guī)定必須簽訂書面合同的情形；（3）、合同內(nèi)容必須符合法律規(guī)定。4、簽訂合同時(shí)的審查(1)、了解合作方的基本情況，保留其營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，如果合作方是個(gè)人，應(yīng)詳細(xì)記錄其身份證號(hào)碼、家庭住址、電話等。了解這些信息有利于更好地履行合同，同時(shí)，當(dāng)出現(xiàn)糾紛的時(shí)候，有利于訴訟和法院的執(zhí)行。(2)、審查合作方有無簽約資格。我國(guó)法律對(duì)某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位和個(gè)人不得從事特定的業(yè)務(wù)，如房地產(chǎn)開發(fā)、印刷業(yè)、出版業(yè)、廣告代理、中介服務(wù)、金融等，這些行業(yè)必須有相關(guān)部門頒發(fā)的資質(zhì)證書才能進(jìn)行相關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)，否則所簽訂的合同無效。(3)、調(diào)查合作方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力。盡可能對(duì)合作方進(jìn)行實(shí)地考察，或者委托專業(yè)調(diào)查機(jī)構(gòu)對(duì)其資信情況進(jìn)行調(diào)查。(4)、由代理人代簽合同的，應(yīng)審查代理人合法、有效的代理身份，同時(shí)代理人必須在授權(quán)范圍內(nèi)訂立合同。（5）、合同各主要條款的審查a、規(guī)格條款：對(duì)于多規(guī)格產(chǎn)品尤其要注意。合同要對(duì)各型號(hào)產(chǎn)品的具體規(guī)格做出說明，同時(shí)詳細(xì)了解客戶的需要。避免供需之間出現(xiàn)差錯(cuò)。b、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款：根據(jù)雙方對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量要求明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量異議提出的期限。c、包裝條款。對(duì)于購(gòu)貨方提出的特殊包裝方法應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。如液體、危險(xiǎn)物品、或者易碎等物品。d、交付方式條款（送貨條款）：應(yīng)當(dāng)明確約定送貨地點(diǎn)，合同履行地點(diǎn)，這即關(guān)系到合同是否履行，也關(guān)系到糾紛發(fā)生時(shí)法院的管轄。同時(shí)合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名，這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對(duì)方不承認(rèn)收貨的事實(shí)，給訴訟中的舉證帶來困難。e、付款條款：應(yīng)明確約定付款的時(shí)間。模棱兩可的約定會(huì)給合作方找到拖延付款的理由。以下幾種表述是約定不明確：A：季付；B：甲方收到貨物后付款； C：檢驗(yàn)合格后付款； D：結(jié)算期限：月結(jié)30天；E：完工后付款。f、違約責(zé)任條款：應(yīng)當(dāng)審查有無不平等的違約責(zé)任條款和加重己方責(zé)任的違約責(zé)任條款。特別是格式合同應(yīng)特別注意：要應(yīng)勢(shì)而變，不可以不加審查地完全適用其條款。d、爭(zhēng)議處理?xiàng)l款：約定訴訟或仲裁是否明確，約定管轄地是否準(zhǔn)確，是否符合法律規(guī)定。根據(jù)中華人民共和國(guó)民事訴訟法第25條的規(guī)定，只有以下五個(gè)地方的法院可供當(dāng)事人協(xié)議管轄：原告所在地、被告所在地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地。約定管轄常見的錯(cuò)誤有：1、表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義，如：“如果發(fā)生爭(zhēng)議，可由雙方各所在地法院管轄”；2、約定由上述五個(gè)地方以外的法院管轄；3、約定違反了級(jí)別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級(jí)人民法院管轄；4、約定由仲裁機(jī)構(gòu)仲裁或向人民法律提起訴訟。5、合同簽訂時(shí)應(yīng)注意的重要事項(xiàng)（1）、合作方應(yīng)加蓋其單位的公章，不能加蓋分公司，部門的印章。（2）、合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)。（3）、當(dāng)事人協(xié)商一致的修改、補(bǔ)充合同的文書、電報(bào)、電傳、圖表等是合同的組成部分。計(jì)劃單、調(diào)撥單、任務(wù)單（書）、預(yù)算單（書）等一類文件也是合同的組成部分，但不得以其替代合同。（4）、有些合同附件，其文本為復(fù)印本時(shí)，須加注“與原件核對(duì)無誤”字樣，并由核對(duì)人簽字、蓋章。三、合同履行中應(yīng)注意的問題1、付款應(yīng)注意的事項(xiàng)。不管是支票還是現(xiàn)金，付款時(shí)要求對(duì)方均應(yīng)出具收到款項(xiàng)的票據(jù)，特別是以其他單位的支票支付時(shí)，更應(yīng)注意索要票據(jù)，以證明付款的真實(shí)性。2、合同履行中發(fā)現(xiàn)對(duì)方不履行或不全面、不適當(dāng)履行合同時(shí)，應(yīng)立即通告承辦人，承辦人應(yīng)在法定或約定期限內(nèi)以法定或約定方式向?qū)Ψ教岢霎愖h，以保護(hù)己方合法權(quán)益。異議文件須經(jīng)法律顧問審核，并報(bào)法律機(jī)構(gòu)備案。收到對(duì)方履行異議時(shí)，應(yīng)及時(shí)答復(fù)。3、保管好合同檔案。合同檔案內(nèi)容應(yīng)包括：（1）、合同文本及份數(shù)、各文本存置記錄；（2）、承辦人登記；（3）、合同附件、審查意見書及其他有關(guān)文件；（4）、履行情況記載；（5）、糾紛或爭(zhēng)議的處理情況記載及有關(guān)材料。4、發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)迅速收集下列有關(guān)證據(jù)：（1）、合同文本，包括附件、變更或解除的協(xié)議、有關(guān)電報(bào)、信函、圖表、視聽材料等；（2）、有關(guān)的票據(jù)、票證；（3）、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的法定或約定文本、封樣、樣品、鑒定報(bào)告、檢測(cè)結(jié)果等；（4）、證人證言；（5）、其他有關(guān)材料。四、常見合同糾紛分析1、私蓋單位業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章引起的糾紛由于我國(guó)法律法規(guī)對(duì)公章的加蓋沒有任何形式要件的要求，故與公章有關(guān)的判例往往均以加蓋公章（即使是偷蓋）的公司或單位承擔(dān)責(zé)任。因合同蓋章而引發(fā)的糾紛主要表現(xiàn)：（1）、一方當(dāng)事人在空白合同書上預(yù)先蓋章，交由合同相對(duì)方；（2）、業(yè)務(wù)經(jīng)辦人在未經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)同意私蓋公章；（3）、單位蓋有公章的空白授權(quán)委托書、介紹信、紙張交給業(yè)務(wù)人員使用；2、篡改合同內(nèi)容引起的糾紛（1）、一方在合同空白處添加內(nèi)容。這類糾紛如果對(duì)方?jīng)]有證據(jù)證明是另一方擅自添加的，則合同內(nèi)容有效；（2）、一方將合同內(nèi)容重新修改。這主要是指打印的合同，雙方簽訂時(shí)未加蓋騎縫章，另一方偷換中間部分頁，而對(duì)方合同丟失或根本沒有，這種情況只能按照合同內(nèi)同執(zhí)行；（3）、對(duì)于改動(dòng)的地方雙方未蓋章確認(rèn)，發(fā)生糾紛時(shí)對(duì)方不認(rèn)改動(dòng)的內(nèi)容，這種情況就得具體分析，以確認(rèn)改動(dòng)的真實(shí)性。3、假合同，真糾紛雙方為了其他目的簽訂的合同，旨在辦理某一件事，并非真正履行合同，就是通常意義上的假合同。此類合同本身是真實(shí)合同，只不過雙方口頭約定不履行。但如果一方按照合同內(nèi)容主張權(quán)利，就有可能追究另一方的違約責(zé)任。4、不具有法人資格的分支機(jī)構(gòu)訂立合同并加蓋自己的印章不具有法人資格的分支機(jī)構(gòu)對(duì)外無權(quán)訂立合同，一般情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同沒有生效。但根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法第49條的規(guī)定，對(duì)方有理由相信行為人有代理權(quán)的，合同有效。如法人單位的經(jīng)營(yíng)部門、項(xiàng)目部、直接實(shí)施業(yè)務(wù)的分公司等對(duì)外簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同，責(zé)任由法人單位承擔(dān)。5、掛靠單位簽訂合同的效力 掛靠單位以被掛靠單位名義與甲方簽訂合同后，由掛靠單位獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，被掛靠單位僅收取管理費(fèi)，而不進(jìn)行具體的經(jīng)營(yíng)行為。這類糾紛主要是因?yàn)楸粧炜繂挝槐粧炜繂挝粸榛A(chǔ)成立項(xiàng)目部，整個(gè)項(xiàng)目的以項(xiàng)目部名義進(jìn)行，對(duì)第三方而言，該項(xiàng)目部屬于被掛靠企業(yè)，責(zé)任當(dāng)然由被掛靠企業(yè)承擔(dān)。6、訴訟時(shí)效糾紛根據(jù)中華人民共和國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，我國(guó)一般糾紛的訴訟時(shí)效為兩年，因此，權(quán)利人必須在訴訟時(shí)效內(nèi)主張權(quán)利，超過訴訟時(shí)效主張，而又未出現(xiàn)時(shí)效中斷、中止情況的，就失效了訴訟的勝訴權(quán)。五、現(xiàn)代企業(yè)的合同管理機(jī)構(gòu)和管理模式首先、合同訂立由企業(yè)法律顧問部門管理在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而簽訂的合同是民事合同，企業(yè)通過合同所確立的民事關(guān)系，是種受法律保護(hù)的民事法律關(guān)系，所以通過簽訂合同建立民事法律關(guān)系的行為是一種民事法律行為。由此可見，由于合同本身的特征，決定了合同不同于企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)人事、財(cái)務(wù)等管理工作，已超越了企業(yè)自身的界限，使之成為一種受法律規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，涉及大量的法律專業(yè)問題，所以合同應(yīng)由企業(yè)法律顧問部門管理。 其次、合同管理應(yīng)采取企業(yè)法律顧問部門統(tǒng)一歸口管理和各業(yè)務(wù)部門、各單位分口管理的模式法律顧問部門作為企業(yè)合同的統(tǒng)一管理部門，對(duì)企業(yè)合同的簽訂和履行負(fù)有監(jiān)督、檢查和指導(dǎo)的職責(zé)。具體操作上，對(duì)合同實(shí)行分級(jí)、劃塊管理，各業(yè)務(wù)部門(主要有供銷、基建、技改等)和所屬各單位(主要有各個(gè)分公司、駐外機(jī)構(gòu))作為相同二級(jí)管理單位，負(fù)責(zé)本部門、本單位的合同簽訂和履行，并向法律顧問部門定期匯報(bào)有關(guān)合同的執(zhí)行情況。這樣企業(yè)和所屬各部門、各單位對(duì)合同的管理做到機(jī)構(gòu)、人員、制度三落實(shí)，形成完善的合同管理體系。 第三、建立健全規(guī)章制度要使合同管理規(guī)范化、科學(xué)化、法律化，首先要從完善制度入手，制定切實(shí)可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。建立合同資信調(diào)查、簽訂、審批、會(huì)簽、審查、登記、備案制度，合同示范文本管理，合同專用章管理，合同履行與糾紛處理，合同定期統(tǒng)計(jì)與考核檢查，合同管理人員培訓(xùn)，合同管理獎(jiǎng)懲與掛鉤考核等。企業(yè)通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚、職責(zé)明確、程序規(guī)范，從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態(tài)。 第四、加強(qiáng)合同管理人員的培訓(xùn)教育合同管理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)的高低，直接影響著合同管理的質(zhì)量。通過學(xué)習(xí)培訓(xùn)，使合同管理人員掌握合同法律知識(shí)和簽約技巧，堅(jiān)持持證上崗和年檢考核制度，這不但增強(qiáng)了合同管理人員的責(zé)任感，也提高了合同法律意識(shí)。 第五、重大合同審查管理企業(yè)重大合同主要有：中外合資合作合同、企業(yè)購(gòu)并合同、聯(lián)營(yíng)合同，獨(dú)家代理協(xié)議、重大技術(shù)改進(jìn)或技術(shù)引進(jìn)合同、涉及擔(dān)保的合同、房地產(chǎn)開發(fā)與交易合同等。把這些對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)效益影響大的合同挑出來，做為合同的重點(diǎn)管理對(duì)象，從合同的項(xiàng)目論證、對(duì)方資信調(diào)查、合同談判、文本起草、修改、簽約、履行或變更解除、糾紛處理的全過程，都由法律顧問部門參與，嚴(yán)格管理和控制，預(yù)防合同糾紛的發(fā)生，有效維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。 第六、履行監(jiān)督和結(jié)算管理簽約的目的主要是保障合同的及時(shí)有效履行，防止違約行為的發(fā)生。所以；企業(yè)法律顧問對(duì)合同的履行進(jìn)行監(jiān)督是十分必要的。通過監(jiān)督可以知道企業(yè)各類合同的履行情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)影響履行的原因，以便隨時(shí)向各部門反饋，排除阻礙，防止違約的發(fā)生。另外，合同結(jié)算是合同履行的主要環(huán)節(jié)和內(nèi)容，法律顧問部門同財(cái)務(wù)部門密切配合；把好合同的結(jié)算關(guān)至關(guān)重要，這既是對(duì)合同簽訂的審查，也是對(duì)合同履行的監(jiān)督，具體可采取或制定貨款支付復(fù)核程序，實(shí)施有效的管理。 第七、違約糾紛的及時(shí)處理合同關(guān)系是一種法律關(guān)系，違約行為是一種違法行為，要承擔(dān)支付違約金、賠償損失或強(qiáng)制履行等法律后果。法律顧問部門審查合同時(shí)選擇合適的違約條款和糾紛處理?xiàng)l款顯得很重要，一旦發(fā)生違約情形，法律顧問要區(qū)別情況，及時(shí)采用協(xié)商，仲裁或訴訟等方式，積極維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，減少企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。第八、建立合同管理的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制 合同管理的預(yù)警機(jī)制由四個(gè)方面構(gòu)成：證據(jù)預(yù)警、時(shí)效預(yù)警、質(zhì)量預(yù)警、償債預(yù)警。證據(jù)預(yù)警是指證據(jù)缺失，鏈條斷開時(shí)。時(shí)效預(yù)警主要是指距最后一次付款接近兩年、此后無書面催收記錄也未達(dá)成書面還款協(xié)議時(shí)合同管理人員及時(shí)向具體業(yè)務(wù)人員提出通過公證催收等手段中止或彌補(bǔ)時(shí)效的措施。質(zhì)量預(yù)警是指在合同管理人員應(yīng)提醒業(yè)務(wù)人員在合同約定檢驗(yàn)期限內(nèi)，合同未約定檢驗(yàn)期限的在合理期限內(nèi)，有質(zhì)量保證期的在