刑法總則知識體系結(jié)構(gòu)圖 法碩資料 去水印.doc

第一講 刑法的解釋一、刑法解釋的效力 1.立法解釋：由立法機(jī)關(guān)所作的解釋。 注意：立法解釋的范圍。 2.司法解釋：由最高人民法院或最高人民檢察院所作的解釋。 注意：立法解釋的效力大于司法解釋的效力。 二、刑法解釋的方法 1擴(kuò)大解釋：刑法條文解釋后的含義大于字面含義。 注意：擴(kuò)大解釋不違反罪刑法定原則，也不能違反罪刑法定原則，否則就不是擴(kuò)大解釋了。 ?？祭海?）“金融機(jī)構(gòu)”，“自動(dòng)取款機(jī)”，“運(yùn)鈔車”。（2）強(qiáng)制猥褻婦女罪中的“婦女”。 2.縮小解釋：刑法條文解釋后的含義小于字面含義。 注意：縮小解釋不能違法罪刑法定原則。 常考舉例：（1）為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報(bào)罪中的“情報(bào)”。（2）故意殺人罪中的“人”。 3.類推解釋 類推解釋，是指將不符合法律規(guī)定的情形解釋為符合法律規(guī)定的情形。 注意一：罪刑法定原則禁止類推解釋，但不禁止擴(kuò)大解釋。擴(kuò)大解釋與類推解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：解釋后的含義是否大大超出國民的預(yù)測可能性。如果是，則屬于類推解釋。 ?？寂e例：傳播淫穢物品中的“物品”，“裸聊”。 注意二：罪刑法定原則不禁止有利于被告人的類推解釋。 注意三：禁止類推解釋，既針對司法機(jī)關(guān)，也針對立法機(jī)關(guān)，也就是說立法機(jī)關(guān)的立法解釋也不能進(jìn)行類推解釋。 第二講 罪刑法定 主要考點(diǎn)： 1.法律主義。這是指只有立法機(jī)關(guān)制定的法律才有權(quán)規(guī)定犯罪和刑罰，行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)無權(quán)規(guī)定犯罪和刑罰，也即罪刑法定的“法”不包括行政法規(guī)。 2.禁止習(xí)慣法。雖然習(xí)慣法符合民主主義，但違反了預(yù)測可能性原理。 3.禁止事后法，也即禁止溯及既往，因?yàn)檫`反了預(yù)測可能性原理。但是不禁止有利于被告人的溯及既往。 4.禁止類推解釋，因?yàn)榧冗`反了民主主義，又違反了預(yù)測可能性原理。但是不禁止有利于被告人的類推解釋。 5.禁止絕對不定刑及絕對不定期刑，因?yàn)檫`反了預(yù)測可能性原理。絕對不定刑，譬如只規(guī)定“犯罪，判處刑罰”。絕對不定期刑，譬如只規(guī)定“犯罪，判處有期徒刑”。沒有犯罪就沒有刑罰，反過來，沒有法定的明確的刑罰就 6.禁止處罰不當(dāng)罰的行為。這是刑法謙抑性、補(bǔ)充性的要求。 7.禁止不均衡、殘虐的刑罰。這表明廣義的罪刑法定原則可以包含罪刑均衡原則。 8.明確性原則。這要求罪刑規(guī)范具有明確性。注意一，簡單罪狀不違反明確性原則。簡單罪狀，是指僅寫出罪名，沒有具體描述犯罪特征。例如，232條只規(guī)定“故意殺人的”。注意二，明確性原則要求，雖然無法完全消除規(guī)范性構(gòu)成要件要素，但應(yīng)盡量減少使用。規(guī)范性構(gòu)成要件要素，是指需要法官通過價(jià)值判斷才能確定的要素，例如“淫穢物品”、“猥褻”等。 必要說明：犯罪構(gòu)成 1.四要件：犯罪主體主觀方面犯罪客體客觀方面 2.三層次： 行為主體 危害行為 第一層次：構(gòu)成要件符合性： 危害結(jié)果 因果關(guān)系 正當(dāng)防衛(wèi) 第二層次：違法性：違法性阻卻事由 緊急避險(xiǎn) 被害人承諾 第三層次：有責(zé)性： 犯罪故意 責(zé)任年齡 主觀要件 犯罪過失 主觀有責(zé)性阻卻事由 責(zé)任能力 無罪過事件 違法性認(rèn)識可能性 期待可能性 3.兩層次： 行為主體 危害行為 正當(dāng)防衛(wèi) ：客觀要件 危害結(jié)果 客觀違法性阻卻事由 緊急避險(xiǎn) 因果關(guān)系 被害人承諾等 犯罪故意 責(zé)任年齡 ：主觀要件 犯罪過失 主觀有責(zé)性阻卻事由 責(zé)任能力 無罪過事件 違法性認(rèn)識可能性 期待可能性 第三講 單位犯罪 一、主體資格 單位犯罪的要件：（1）法律規(guī)定為單位犯罪；（2）為了單位利益、以單位名義、由單位職工實(shí)施。職 工不與單位構(gòu)成共犯。 注意不構(gòu)成單位犯罪的： （1）無法人資格的獨(dú)資、私營、合伙企業(yè)犯罪的； 思考：如果是有法人資格的獨(dú)資、私營、合伙企業(yè)犯罪呢？如果是無法人資格的國有單位犯罪呢？ （2）個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立單位實(shí)施犯罪的； （3）單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的； （4）盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的。 單位犯罪的處罰，一般采取雙罰制，但有例外。對單位犯罪的責(zé)任人，可不區(qū)分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。 注意：對于實(shí)踐中發(fā)生的單位實(shí)施的不能構(gòu)成單位犯罪的案件應(yīng)該如何處理，并無一個(gè)統(tǒng)一的做法。目前比較明確的有以下四個(gè)罪的處理： （1）單位實(shí)施盜竊、抗稅、拒不執(zhí)行判決、裁定行為：不能追究單位的刑事責(zé)任，只能按自然人犯罪追究自然人的刑事責(zé)任。 （2）單位實(shí)施貸款詐騙行為：以合同詐騙罪定罪處罰。 二、單位與成員的關(guān)系 1.單位犯罪是單位本身的犯罪，不是各個(gè)成員的共同犯罪，也不是單位與成員的共同犯罪。 2.單位直接責(zé)任人員之間可以構(gòu)成共同犯罪。處理結(jié)論：單位構(gòu)成犯罪，直接責(zé)任人員也構(gòu)成該罪的共同犯罪。 3.單位與單位之間可以構(gòu)成共同犯罪。單位與自然人之間也可以構(gòu)成共同犯罪。但是單位與其成員之間不能構(gòu)成共同犯罪，除非該成員已經(jīng)不屬于單位的成員。 4.刑法規(guī)定某些罪名不能由單位構(gòu)成，但是單位實(shí)施了，可以直接追究直接負(fù)責(zé)人的自然人犯罪。 5.單位涉嫌犯罪后，若被其主管部門、上級機(jī)構(gòu)等吊銷營業(yè)執(zhí)照、宣告破產(chǎn)，此時(shí)，直接追究直接責(zé)任人的刑事責(zé)任，對該單位不再追訴。 三、主觀要件 1.單位犯罪的犯罪意志不是內(nèi)部某個(gè)成員的意志，而是單位的整體意志。整體意志是由單位決策機(jī)構(gòu)按照決策程序形成的。 2.單位犯罪既可以是故意犯罪，也可以是過失犯罪。 四、為單位謀取非法利益 單位犯罪，要求為單位謀取非法利益。 1為單位謀取合法利益，不構(gòu)成犯罪。 2. 以單位名義為本單位全體或多數(shù)成員謀取非法利益，視為為單位謀取非法利益。如果僅為單位少數(shù)成員謀取非法利益，成立自然人犯罪。 3. 為單位謀取利益，體現(xiàn)為違法所得歸單位所有。但是將違法所得以各種理由分配給全體或多數(shù)成員，也視為違法所得歸單位所有。如果違法所得僅歸少數(shù)人所有，成立自然人犯罪。 五、分類 1.純正的單位犯罪 法碩聯(lián)盟論壇祝您成功， 這是指只能由單位構(gòu)成而不能由自然人構(gòu)成的犯罪。 2.不純正的單位犯罪。 3.純正的自然人犯罪 這是指只能由自然人構(gòu)成而不能由單位構(gòu)成的犯罪。 六、處罰 1雙罰制。 2例外單罰，只處罰直接責(zé)任人員，不處罰單位。 第四講 不作為犯的成立條件 公式：應(yīng)為 能為 而不為 具有等價(jià)性。 一、負(fù)有作為義務(wù)（應(yīng)為） 作為義務(wù)的來源主要有： （1）法律明文規(guī)定的義務(wù)。 （2）職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)。 （3）法律行為引起的義務(wù)。 （4）先行行為引起的義務(wù)。 （5）對危險(xiǎn)物的管理義務(wù)。 （6）對他人危險(xiǎn)行為的監(jiān)控義務(wù)。 二、具有履行能力（能為） 這是指具有作為可能性。是否具有履行能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)：從行為人自身能力和客觀條件兩方面進(jìn)行判斷。 三、不履行造成危害結(jié)果（而不為） 1.前提條件：結(jié)果避免可能性。這便要求危害結(jié)果的發(fā)生和不履行義務(wù)具有因果關(guān)系。 2.履行程度 四、成立不作為犯的綜合標(biāo)準(zhǔn) 上述三條件是成立不作為犯的定性要求，除此還有個(gè)量上的要求，也即：要與相對應(yīng)的作為犯具有等價(jià)性。 第五講 正當(dāng)防衛(wèi) 一起因條件：必須存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害（不法侵害性和現(xiàn)實(shí)性） （一）不法侵害性 1.狀態(tài)上，不法侵害要具有進(jìn)攻性、破壞性、緊迫性的特點(diǎn)。 2.來源上 （1）只能來自自然人的不法侵害。單位犯罪時(shí)，不能對單位本身進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。 法碩聯(lián)盟論壇祝您成功，網(wǎng)址 電話108 （2）對未達(dá)責(zé)任年齡、不具有責(zé)任能力人的不法侵害，可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)檫@些人雖然在主觀上沒有侵害意圖，但是在客觀上具有不法侵害。 （3）動(dòng)物侵害問題 （4）種類上 A.不法侵害既包括故意不法侵害，也包括過失不法侵害。 B.不法侵害既包括作為的不法侵害，也包括不作為的不法侵害。 （二）現(xiàn)實(shí)性 對于假想防衛(wèi)的處理。 二、時(shí)間條件：不法侵害必須正在進(jìn)行（適時(shí)性和緊迫性） 1.不法侵害的開始時(shí)間：著手時(shí)。 判斷著手的標(biāo)準(zhǔn)：行為對法益是否造成現(xiàn)實(shí)而又緊迫的危險(xiǎn)。 2.不法侵害的結(jié)束時(shí)間：法益不再處于緊迫、現(xiàn)實(shí)的侵害、威脅之中。 注意一：財(cái)產(chǎn)犯罪的特例。 注意二：設(shè)立防衛(wèi)裝置問題。 注意三：防衛(wèi)不適時(shí)分為事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。對此處理辦法：第一，故意為之，成立故意犯罪。第二，過失為之，成立過失犯罪。第三，無故意過失，成立意外事件。 三、意思條件：具有防衛(wèi)意識 所謂防衛(wèi)意識，是指防衛(wèi)人意識到自己是在正對不正（即合法行為制止不法侵害）。 1.防衛(wèi)挑撥 2.相互斗毆 3.偶然防衛(wèi) 四、對象條件：必須針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi) 這里的本人包括共同犯罪人，但是必須是正在進(jìn)行不法侵害的共犯人。也即，該共犯人的不法侵害應(yīng)具有緊迫性。 五、限度條件：必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害（必要性和相當(dāng)性） 1.注意是明顯超出而非一般超出，是造成重大損害而非一般損害。 2.防衛(wèi)手段也要有最低限度，即相當(dāng)于實(shí)行行為的程度，否則就不算是正當(dāng)防衛(wèi)。 3.防衛(wèi)過當(dāng) 第一，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式是過失。防衛(wèi)過當(dāng)致人重傷或死亡的，定過失致人重傷罪或過失致人死亡罪。 第二，不能把事后防衛(wèi)視為防衛(wèi)過當(dāng)。 第六講 罪過區(qū)分 （一）直接故意和間接故意的區(qū)分 1.在認(rèn)識因素上，直接故意是明知必然發(fā)生或可能發(fā)生；間接故意是明知可能發(fā)生。如果明知必然發(fā)生，法碩聯(lián)盟論壇祝您成功， 就只能是直接故意。 2.在意志因素上，直接故意是希望發(fā)生，積極直接的追求；間接故意是放任發(fā)生，聽之任之。 注意：行為人如果明知危害結(jié)果必然發(fā)生，但是又“放任”，仍是直接故意。 3.在對象認(rèn)識錯(cuò)誤的場合，行為人是直接故意而非間接故意。 （二）間接故意和過于自信過失的區(qū)分 1.相同點(diǎn)：二者都已經(jīng)預(yù)見到結(jié)果可能發(fā)生。 2.區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)： （1）主觀上，間接故意，行為人持放任態(tài)度，結(jié)果的發(fā)生不違背行為人意志；過于自信過失，行為人持謹(jǐn)慎態(tài)度，結(jié)果的發(fā)生違背行為人的意愿。（在對待結(jié)果發(fā)生的態(tài)度上，可以總結(jié)：直接故意投了贊成票，過于自信過失投了反對票，間接故意投了棄權(quán)票）。1 （2）客觀上，間接故意，行為人沒有采取避免措施；過于自信過失，行為人采取了避免措施。 （三）疏忽大意過失和過于自信過失的區(qū)分 1.區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)： （1）在主觀認(rèn)識上，是否已經(jīng)預(yù)見。疏忽大意的過失，應(yīng)當(dāng)預(yù)見但沒有預(yù)見危害結(jié)果可能發(fā)生。過于自信的過失，已經(jīng)預(yù)見危害結(jié)果可能發(fā)生。 （2）在客觀行為上，是否采取了避免措施。疏忽大意的過失，因?yàn)闆]有預(yù)見，所以沒有采取避免措施。過于自信的過失，因?yàn)橐呀?jīng)預(yù)見，所以采取了避免措施。 2.容易混淆之處：誤將應(yīng)當(dāng)預(yù)見等同于已經(jīng)預(yù)見。應(yīng)當(dāng)預(yù)見，只表明行為人有預(yù)見義務(wù)和預(yù)見能力，不表明行為人已經(jīng)預(yù)見。反過來，行為人即使預(yù)見能力很高，只表明應(yīng)當(dāng)預(yù)見，并不能推導(dǎo)出已經(jīng)預(yù)見。應(yīng)當(dāng)預(yù)見是應(yīng)然狀態(tài)，已經(jīng)預(yù)見是實(shí)然狀態(tài)。應(yīng)當(dāng)預(yù)見是疏忽大意過失，已經(jīng)預(yù)見是過于自信過失。 3.判斷方法 （1）如何判斷“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”？主要是判斷有無預(yù)見可能性：一看行為人主觀認(rèn)識能力和預(yù)見能力，二看客觀認(rèn)識條件和環(huán)境。 （2）如何判斷“已經(jīng)預(yù)見”？一看行為人主觀上對于是否發(fā)生危害結(jié)果有無判斷思考，是否持有謹(jǐn)慎注意的態(tài)度。如果有，就表明已經(jīng)預(yù)見危害結(jié)果可能發(fā)生。二看行為人客觀上有無采取避免措施。如果有，就表明已經(jīng)預(yù)見危害結(jié)果可能發(fā)生。 （四）疏忽大意過失與意外事件的區(qū)分 1.相同點(diǎn)：二者都沒有預(yù)見危害結(jié)果可能發(fā)生。 2.區(qū)分點(diǎn)：疏忽大意的過失，是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見；意外事件，是無法預(yù)見而沒有預(yù)見。判斷核心點(diǎn)在于是否具有結(jié)果預(yù)見可能性。判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是看行為人主觀上的認(rèn)識和預(yù)見能力，二是看客觀上的認(rèn)識條件和環(huán)境。 （五）過于自信過失與不可抗力的區(qū)分 1.相同點(diǎn)：二者都已經(jīng)預(yù)見危害結(jié)果可能發(fā)生。 1 張明楷著：刑法學(xué)（第三版），法律出版社2007年版，第241頁。 2.區(qū)分點(diǎn)：過于自信的過失，是本來可以避免結(jié)果發(fā)生；不可抗力，是根本無法避免結(jié)果發(fā)生。判斷核心點(diǎn)在是否具有結(jié)果回避可能性。判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是看行為人的回避能力，二是看客觀上有無回避的條件和環(huán)境。 第七講 事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤 一、對象錯(cuò)誤 這是指行為人誤將乙對象當(dāng)作甲對象加以侵害。 1同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯(cuò)誤 這也稱為具體的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，是指行為人的認(rèn)識內(nèi)容和客觀事實(shí)仍屬同一犯罪構(gòu)成。對于同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯(cuò)誤，存在具體符合說和法定符合說的爭論。具體符合說認(rèn)為，行為人所認(rèn)識的事實(shí)和實(shí)際發(fā)生的事實(shí)只有具體地相一致時(shí)，才成立故意犯罪既遂。法定符合說認(rèn)為，行為人所認(rèn)識的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)只要在法定的犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)是一致的，就成立故意犯罪既遂。 命題人采用法定符合說。結(jié)論：同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的對象錯(cuò)誤，根據(jù)法定符合說，處理結(jié)論是：行為人成立故意犯罪既遂。 2不同犯罪構(gòu)成間的錯(cuò)誤 這也稱為抽象的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，是指行為人所認(rèn)識的事實(shí)與客觀發(fā)生的事實(shí)分屬不同的犯罪構(gòu)成。 對于不同犯罪構(gòu)成間的錯(cuò)誤，存在抽象符合說與法定符合說的爭論。抽象符合說已遭淘汰，不用介紹。法定符合說認(rèn)為，不同犯罪構(gòu)成間的錯(cuò)誤原則上阻卻故意的成立或僅成立故意犯罪未遂。法定符合說是命題人的觀點(diǎn)。 根據(jù)法定符合說，對不同犯罪構(gòu)成間的錯(cuò)誤如何處理？判斷方法： 首先，分清主觀想犯的是什么罪名，客觀觸犯的是什么罪名。 其次，判斷標(biāo)準(zhǔn)：原則上，根據(jù)行為人主觀想犯的罪名來定罪；例外的，如果主觀犯的罪是未遂，而刑法不處罰該罪未遂，就只能定客觀犯的罪。 注意：對象錯(cuò)誤與對象不能犯的區(qū)分 二、打擊錯(cuò)誤 這種錯(cuò)誤又稱方法錯(cuò)誤，是指由于方法上的失誤，導(dǎo)致行為人主觀欲害的對象和客觀受害的對象不一致。 注意：對象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤的區(qū)分。 1.同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯(cuò)誤 對于同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯(cuò)誤，存在具體符合說和法定符合說的爭論。一般采取的是法定符合說。 結(jié)論：同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的打擊錯(cuò)誤，根據(jù)法定符合說，處理結(jié)論是：行為人成立故意犯罪既遂。這和同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的對象錯(cuò)誤的處理結(jié)論完全一致。在記憶時(shí)可以放在一起同時(shí)記憶。 特殊情形：甲欲槍殺張三，因?yàn)樾袨椴铄e(cuò)導(dǎo)致張三和李四都死亡。對此，具體符合說認(rèn)為，甲對張三成立故意殺人罪既遂，對李四成立過失致人死亡罪。法定符合說認(rèn)為，甲對張三和李四都成立故意殺人罪既遂，因?yàn)橹挥幸粋€(gè)行為，所以按照想像競合，以一罪論處。 2不同犯罪構(gòu)成間的錯(cuò)誤 不同犯罪構(gòu)成間的打擊錯(cuò)誤和不同犯罪構(gòu)成間的對象錯(cuò)誤，在情形上很相似，處理方法也相同。 注意：打擊錯(cuò)誤與手段認(rèn)識錯(cuò)誤的區(qū)分 三、因果關(guān)系的錯(cuò)誤 1狹義的因果關(guān)系錯(cuò)誤 這是指結(jié)果的發(fā)生不符合行為人所預(yù)想的因果歷程。結(jié)論：行為人成立故意犯罪既遂。 2.事前故意 這是指行為人誤認(rèn)為第一個(gè)行為已經(jīng)造成危害結(jié)果，出于其他目的實(shí)施了第二個(gè)行為，但實(shí)際上是第二個(gè)行為才導(dǎo)致預(yù)期的結(jié)果發(fā)生。結(jié)論：行為人成立故意殺人既遂。 3.結(jié)果的提前實(shí)現(xiàn) 這是指客觀上提前實(shí)現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。結(jié)論：行為人成立故意犯罪；如果已經(jīng)著手實(shí)行，成立既遂，如果沒有著手實(shí)行，成立犯罪預(yù)備。著手實(shí)行的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，行為對法益是否造成現(xiàn)實(shí)而又緊迫的威脅。 第八講 主觀有責(zé)性阻卻事由 一、違法性認(rèn)識可能性 （一）概念 第一，行為人雖然產(chǎn)生了法律認(rèn)識錯(cuò)誤，但是本來有可能認(rèn)識到自己的行為是違法的，只是由于過失而沒有認(rèn)識到，進(jìn)而產(chǎn)生法律認(rèn)識錯(cuò)誤，處理結(jié)論是不影響對其定罪，仍成立犯罪。 第二，行為人產(chǎn)生了法律認(rèn)識錯(cuò)誤，然而本來就無法認(rèn)識到自己的行為是違法的，不具有違法性認(rèn)識的可能性，進(jìn)而產(chǎn)生法律認(rèn)識錯(cuò)誤，便無罪。此時(shí)，不具有違法性認(rèn)識可能性，便成為一種主觀有責(zé)性阻卻事由。 （二）不具有違法性認(rèn)識可能性的主要情形 第一，法律的突然改變。 第二，因?yàn)樾刨嚈?quán)威而誤解法律。 注意：這里的權(quán)威只包括有權(quán)機(jī)關(guān)，不包括律師或?qū)＜覍W(xué)者。 總結(jié)：行為人是否具有違法性認(rèn)識可能性，判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是行為人主觀認(rèn)識能力，二是客觀認(rèn)識條件和環(huán)境。如果具備這兩個(gè)條件，只是由于自己懈怠或疏忽沒有認(rèn)識到違法性，仍視為有認(rèn)識的可能性。 二、期待可能性 （一）概念 期待可能性，是指從行為時(shí)的特殊情況看，可以期待行為人做出合法行為。法律不強(qiáng)人所難，如果不能期待行為人做出合法行為，行為人即使做出了違法犯罪行為，也無罪。因此，不具有期待可能性便成為主觀有責(zé)性的阻卻事由。 （二）判斷標(biāo)準(zhǔn) 法碩聯(lián)盟論壇祝您成功，網(wǎng)址 電話112 在一般情況下，行為人只要具有責(zé)任年齡、責(zé)任能力，故意或過失實(shí)施犯罪行為，通常都具有期待可能性。只有在特殊情形下，才需要判斷是否具有期待可能性。 判斷標(biāo)準(zhǔn)：站在行為人立場上，以行為人的身心條件、附隨狀況為依據(jù)，判斷其在此條件下有無做出合法行為的可能性。如果有，就表明法律對行為人具有期待可能性，那么行為人仍應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任；如果沒有，就表明法律對行為人不具有期待可能性，那么行為人可以不承擔(dān)刑事責(zé)任。 第九講 犯罪未完成形態(tài) 一、犯罪預(yù)備 1.主觀上為了實(shí)行犯罪 注意：為了實(shí)行犯罪，既包括為了自己實(shí)行犯罪，也包括為了他人實(shí)行犯罪。 2.客觀上實(shí)施了預(yù)備行為 注意：犯罪預(yù)備行為與犯意表示的區(qū)分。 3.未能著手實(shí)行犯罪 4.由于意志以外的原因 二、犯罪未遂 （一）成立要件 1.已經(jīng)著手實(shí)行犯罪 注意：犯罪預(yù)備與犯罪未遂的區(qū)分：關(guān)鍵看是否著手，著手之前是犯罪預(yù)備，著手之后是犯罪未遂。 “著手”的判斷標(biāo)準(zhǔn)：行為對法益是否造成現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險(xiǎn)。 易考情形總結(jié)： A.盜竊罪 B.搶劫罪 C.強(qiáng)奸罪 D.詐騙罪 E.保險(xiǎn)詐騙罪 F.誣告陷害罪 2.犯罪未得逞 未得逞，是指犯罪沒有既遂，即行為人希望或放任的、行為性質(zhì)所決定的實(shí)害結(jié)果沒有發(fā)生。易考問題總結(jié)： （1）“行為人希望或放任的”，一是指只有故意犯罪才有犯罪形態(tài)，過失犯罪沒有犯罪形態(tài)；二是指除了直接故意，間接故意也有犯罪形態(tài)。 （2）這里“希望或放任”的內(nèi)容只包括故意里的認(rèn)識因素，不包括目的犯中的目的。 （3）這里的“行為”必須是實(shí)行行為，而非預(yù)備行為。 （4）這里的“結(jié)果”必須是實(shí)害結(jié)果，不包括危險(xiǎn)結(jié)果。 法碩聯(lián)盟論壇祝您成功，網(wǎng)址 電話113 （5）“行為性質(zhì)所決定的結(jié)果”，是指行為與結(jié)果必須有因果關(guān)系，否則即使發(fā)生結(jié)果，也是未遂。 3因?yàn)橐庵疽酝獾脑蛭吹贸??？记樾慰偨Y(jié)： （1）外在自然因素。 （2）第三人的行為。 （3）被害對象自身因素。 （4）行為人自身因素。 （二）未遂犯與不能犯 不能犯，是指行為人雖然主觀有犯意，但是客觀行為不具有任何法益侵害危險(xiǎn)，所以無罪。 1.法律效果：不能犯的法律效果是無罪處理，而非構(gòu)成犯罪只是不處罰。 2.無罪依據(jù)。 3.分類： （1）對象不能犯：因?yàn)椴淮嬖诜缸飳ο?，?dǎo)致不可能構(gòu)成犯罪。 （2）手段不能犯：因?yàn)槭侄尾豢赡墚a(chǎn)生任何危險(xiǎn)，導(dǎo)致不可能構(gòu)成犯罪。 注意：迷信犯。迷信犯是手段不能犯的一種，也無罪。這是指由于迷信，誤以為手段會產(chǎn)生結(jié)果，其實(shí)根本不會產(chǎn)生結(jié)果。 4.不能犯與未遂犯的區(qū)分 二者相似點(diǎn)：都有犯罪故意，都沒有得逞。 二者區(qū)分：一是法律效果。對不能犯是無罪處理，而未遂犯構(gòu)成犯罪，只是未遂而已。二是實(shí)質(zhì)區(qū)分。區(qū)分的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)在于：行為是否具有侵害法益的危險(xiǎn)。如果有，就是未遂犯，如果沒有，就是不能犯。 如何判斷行為是否具有危險(xiǎn)性？ 第一，從一般人的角度，用一般人的眼光和感受來判斷，而非從行為人自身認(rèn)識來判斷。 第二，從事前情況來判斷，而非從事后鑒定來判斷。 第三，判斷有無危險(xiǎn)，不能就事論事，應(yīng)當(dāng)類型化來判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)此類行為一般情況下有無危險(xiǎn)來判斷。 第四，成立不能犯，要求行為沒有任何危險(xiǎn)性。不僅要求對被害人，而且要求對其他人或公眾沒有危險(xiǎn)性。 總結(jié)：對行為危險(xiǎn)性的判斷公式：從一般人角度 事前判斷 類型化判斷 危險(xiǎn)大小。 三、犯罪中止 （一）時(shí)間性：發(fā)生在犯罪過程中 1.既可以發(fā)生在預(yù)備階段，也可以發(fā)生在實(shí)行階段。在實(shí)行階段，既可以發(fā)生在實(shí)行行為尚未終了時(shí)，也可以發(fā)生在實(shí)行行為已經(jīng)終了后，結(jié)果出現(xiàn)前。注意：犯罪未遂只能發(fā)生在實(shí)行階段。 2.犯罪不能呈現(xiàn)終局性形態(tài)。一旦不能出現(xiàn)預(yù)備、未遂、既遂，便不可能出現(xiàn)中止。 （二）自動(dòng)性：自動(dòng)放棄犯罪或自動(dòng)有效防止結(jié)果發(fā)生 法碩聯(lián)盟論壇祝您成功，網(wǎng)址 電話114 1.未遂與中止的區(qū)別 弗蘭克公式：能達(dá)目的而不欲，為犯罪中止；欲達(dá)目的而不能，為犯罪未遂。 （1）如何判斷“能”繼續(xù)犯罪還是“不能”繼續(xù)犯罪？判斷角度：應(yīng)從客觀的、自然的、物理的角度判斷，不能從主觀的、心理的、倫理感情的角度判斷。 易考的情形： 基于同情、后悔等感情而放棄。 基于驚愕、恐懼等感情而放棄。 基于厭惡、空虛而放棄。 發(fā)現(xiàn)對方是熟人而放棄。 主觀上被騙而放棄。 （2）認(rèn)識錯(cuò)誤問題 行為人對客觀障礙存在認(rèn)識錯(cuò)誤時(shí)，根據(jù)主觀認(rèn)識來判斷：主觀誤以為只能未遂，就定未遂；主觀誤以為可以中止，就定中止。 （三）客觀性：要有中止行為 犯罪中止分為兩種： 1.行為未實(shí)行終了，自動(dòng)放棄。 此時(shí)中止行為表現(xiàn)為自動(dòng)放棄，要求行為人必須真實(shí)徹底的放棄犯罪，而非暫時(shí)停頓。 注意一：這里的真實(shí)徹底放棄犯罪，是就當(dāng)時(shí)這起犯罪而言，不要求犯罪人日后都放棄犯罪。 注意二：自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為成立中止。 注意三：轉(zhuǎn)換犯罪對象不是犯罪中止。 2.行為實(shí)行終了，有效防止結(jié)果發(fā)生。 此時(shí)中止行為表現(xiàn)為采取自動(dòng)有效防止措施。這種防止措施要具備兩個(gè)條件；一要有足以避免結(jié)果發(fā)生的性質(zhì)，二要真誠努力的去完成。 （四）有效性 有效性指危害結(jié)果沒有發(fā)生。 1.效果：即使行為人自動(dòng)放棄或積極努力防止，但結(jié)果仍發(fā)生了，就不能成立犯罪中止。 3.危害結(jié)果沒有發(fā)生，是指行為人追求或放任的、行為性質(zhì)決定的危害結(jié)果沒有發(fā)生，而不是指任何結(jié)果都沒有發(fā)生。因此，犯罪中止可以分為沒有造成任何危害結(jié)果的犯罪中止和造成一定危害結(jié)果的犯罪中止。 第十講 共同犯罪 一、部分犯罪共同說 1.問題：成立共同犯罪，是否要求兩人必須實(shí)施完全一致的犯罪？共同犯罪是否要求以符合同一個(gè)犯罪構(gòu)成為前提？ 犯罪共同說認(rèn)為，成立共同犯罪，要求兩人必須實(shí)施完全一致的犯罪。 法碩聯(lián)盟論壇祝您成功，網(wǎng)址 電話115 行為共同說認(rèn)為，成立共同犯罪，不要求兩人必須實(shí)施完全一致的犯罪，只要求有共同行為，不要求犯意相同。成立共同犯罪后，根據(jù)共同犯罪確定刑事責(zé)任，但在罪名上各自定各自的。 一般采用的學(xué)說是部分犯罪共同說。這是指，只要兩人就部分犯罪具有共同的行為和故意（具有重合性質(zhì)），便就重合的犯罪成立共同犯罪。在成立共同犯罪的前提下，又可以各自分別定罪。 2.存在重合的常見情形 （1）兩罪侵犯的法益具有相似性，重罪包含了輕罪的內(nèi)容時(shí)，在輕罪范圍內(nèi)成立共同犯罪。 （2）法條競合。 （3）在轉(zhuǎn)化犯中，就轉(zhuǎn)化前行為存在重合。 二、實(shí)行犯（正犯） （一）共同正犯 1.責(zé)任承擔(dān)原則：部分實(shí)行全部責(zé)任 這是指，甲僅實(shí)施一部分實(shí)行行為，乙丙實(shí)施了全部實(shí)行行為，但甲對乙丙的實(shí)行行為的后果要承擔(dān)全部責(zé)任。 2.承繼的共同正犯 3.共謀共同正犯 （二）間接正犯 這是指利用非正犯的人實(shí)施犯罪，將他人作為自己犯罪的工具。常考情形總結(jié)： 1.利用無責(zé)任年齡或責(zé)任能力的人。 2.利用他人不具有行為性的動(dòng)作。 3.利用他人完全受脅迫的行為。 4.利用被害人的行為。 5.利用他人缺乏故意的行為。 6.利用他人有故意的行為。 三、教唆犯 1.教唆犯與實(shí)行犯的關(guān)系：共犯從屬性 例如，甲教唆乙盜竊，乙沒有去盜竊，甲是否構(gòu)成犯罪？ 共犯2獨(dú)立性說認(rèn)為，即使乙沒有實(shí)施犯罪，甲也構(gòu)成犯罪。也即，教唆犯在成立犯罪上具有獨(dú)立性。 共犯從屬性說認(rèn)為，在共同犯罪中，實(shí)行犯（正犯）的危害大，幫助犯和教唆犯（簡稱共犯）的危害小，如果實(shí)行犯都不構(gòu)成犯罪，幫助犯和教唆犯也應(yīng)不構(gòu)成犯罪。也即，教唆犯在成立犯罪上從屬于實(shí)行犯。 我國舊理論主張共犯獨(dú)立性，命題人主張共犯從屬性。 如何理解第29條第 2 款：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。” 舊理論認(rèn)為：即使被教唆者沒有犯罪，教唆者也構(gòu)成犯罪，只是可以從輕處罰或減輕處罰。這是共犯獨(dú)立性的立場。 法碩聯(lián)盟論壇祝您成功，網(wǎng)址 電話116 新理論認(rèn)為：根據(jù)共犯從屬性，如果被教唆者（實(shí)行犯）不構(gòu)成犯罪，教唆者（教唆犯）也不構(gòu)成犯罪。而第29條第2款是指，被教唆者（實(shí)行犯）沒有犯被教唆的既遂罪，也即被教唆者（實(shí)行犯）已經(jīng)實(shí)施了犯罪，只是沒有既遂。此時(shí)教唆者（教唆犯）構(gòu)成犯罪，但可以從輕或減輕處罰。 2.教唆犯的成立條件 （1）教唆故意 （2）教唆行為 四、幫助犯 1.幫助故意 2.幫助行為 五、共同犯罪與身份問題 1.無身份者與有身份者共同犯罪 罪名選擇標(biāo)準(zhǔn)：按照有身份者的罪名定罪。 2.不同身份者共同犯罪 罪名選擇標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)所起作用大小來定，誰的作用大，按照誰的罪名來定。作用大小一般根據(jù)身份地位的高低、職權(quán)大小等決定。 六、共同犯罪與犯罪形態(tài) 1.一般情形 2.犯罪形態(tài)不一致、出現(xiàn)中止的情形 （1）在共同正犯里 （2）在狹義共犯（教唆犯、幫助犯）與實(shí)行犯的共同犯罪里 3.犯罪形態(tài)不一致，有人脫離的情形：共犯關(guān)系的脫離 一般情況下，根據(jù)部分實(shí)行全部責(zé)任原則，即使有人自動(dòng)停止，但只要其他人既遂，就都成立犯罪既遂。但是如果一概而論，有時(shí)對自動(dòng)停止的人不公平。共犯關(guān)系的脫離所要討論的就是有人自動(dòng)停止，如果符合某些條件，就可以對其他人的既遂結(jié)果不承擔(dān)刑事責(zé)任。 第十一講 罪 數(shù) 一、結(jié)果加重犯 1.概念：基本行為已構(gòu)成犯罪，又發(fā)生了加重結(jié)果，法律對加重結(jié)果規(guī)定了加重刑。 2.結(jié)構(gòu)：基本犯罪 + 加重結(jié)果 = 定基本罪名 + 加重處罰。 3.罪過形式：基本犯罪的罪過形式是故意或過失，一般是故意；對加重結(jié)果的罪過形式是故意、過失，至少是過失，一般也是過失。 4.基本犯罪與加重結(jié)果要具有直接的因果關(guān)系 所謂直接的因果關(guān)系，是指加重結(jié)果應(yīng)是基本犯罪行為直接導(dǎo)致的，二者的因果關(guān)系不能被介入因素切斷。 法碩聯(lián)盟論壇祝您成功，網(wǎng)址 電話117 5.法定性：刑法對加重結(jié)果規(guī)定了加重刑。如果刑法沒有規(guī)定加重刑，結(jié)果再嚴(yán)重也不是結(jié)果加重犯。 6.罪數(shù)問題：因?yàn)樾谭▽又亟Y(jié)果規(guī)定了加重刑，所以對結(jié)果加重犯只定一罪。如果刑法對加重結(jié)果沒有規(guī)定加重刑，對加重結(jié)果的就可以獨(dú)立評價(jià)，就可能成立數(shù)罪或擇一重罪處罰。 二、牽連犯 1.概念：犯罪的手段行為與目的行為觸犯不同罪名，原因行為與結(jié)果行為觸犯不同罪名。例如，以偽造國家機(jī)關(guān)公文的方法（手段行為）騙取公司財(cái)物（目的行為）。 2.手段行為與目的行為要具有牽連關(guān)系。牽連關(guān)系要具有類型化的特征。 3.處理方法：原則上，從一重罪處斷；例外的，數(shù)罪并罰。 4.如何記憶牽連犯？實(shí)際上，我國刑法對于牽連犯大多數(shù)實(shí)行數(shù)罪并罰，而堅(jiān)持原則從一重罪處斷的反倒不多。因此應(yīng)當(dāng)記憶“從一重罪處斷”的情形。 第十二講 刑 罰 論 一、死刑 1.對適用對象的限制：對下列兩類人不適用死刑。 （1）犯罪的時(shí)候不滿 18 周歲的人。 （2）審判的時(shí)候懷孕的婦女。 2.死緩制度： 三種可能性的結(jié)局：一是執(zhí)行死刑，二是減為無期徒刑，三是減為有期徒刑。三種后果必須具備的相應(yīng)條件： 二、剝奪政治權(quán)利 1.剝奪的權(quán)利內(nèi)容：（1）選舉權(quán)和被選舉權(quán)。（2）言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利。（3）擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利。（4）擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。 2.適用對象 （1）必須附加適用的犯罪分子，有兩類：一是主刑為死刑和無期徒刑的犯罪分子，二是危害國家安全的犯罪分子。 （2）可以附加適用的犯罪分子。第56條規(guī)定：“對于故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴(yán)重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利?！边@里的“嚴(yán)重破壞社會秩序的犯罪分子”是個(gè)概括規(guī)定，可以包括嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪、嚴(yán)重貪污受賄、嚴(yán)重瀆職犯罪的犯罪分子。 3.執(zhí)行機(jī)關(guān)：公安機(jī)關(guān)。 4.期限問題： 5.起算問題：法碩聯(lián)盟 三、累犯 刑法第65條第1款規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪除外?！睋?jù)此，一般累犯法碩聯(lián)盟論壇祝您成功，網(wǎng)址 電話118 的成立條件： 1.主觀條件：前后兩罪都是故意犯罪。 2.刑度條件：前后兩罪都是或者應(yīng)當(dāng)是被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪。 3.時(shí)間條件：后罪發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后5年之內(nèi)。 4.累犯與假釋 5.累犯與緩刑 四、數(shù)罪并罰 數(shù)罪并罰，是指法院對犯罪人所犯數(shù)罪分別定罪量刑后，按照法定并罰原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。 （一）前提條件 1.一人犯數(shù)罪，每個(gè)罪都要定罪量刑。 2.數(shù)罪發(fā)生在法定期間內(nèi)。 （二）數(shù)罪并罰的原則 刑法第69條第1款：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年?！钡?款：“如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行?！?注意：數(shù)罪并罰的過程中有三種“刑”：（1）法定刑，即法律事先規(guī)定好的刑罰。（2）宣告刑，即法官針對數(shù)罪中每一個(gè)罪宣告判處的刑罰。（3）執(zhí)行刑，即法官在各個(gè)宣告刑基礎(chǔ)上，按照并罰原則最終判處應(yīng)執(zhí)行的刑罰。這里的執(zhí)行刑不是實(shí)際執(zhí)行過程中受到的刑罰。 根據(jù)刑法第69條的規(guī)定，我國數(shù)罪并罰采取多種原則混合使用。 （三）數(shù)罪并罰的情形 1.發(fā)現(xiàn)漏罪、先并后減 刑法第70條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)?！?主要考點(diǎn)。 2.又犯新罪、先減后并 刑法第71條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。” 五、緩刑 緩刑，是指對原判刑罰附條件地暫緩執(zhí)行。 （一）基本要點(diǎn) 1.性質(zhì)：緩刑是暫緩執(zhí)行刑罰，也即不再執(zhí)行刑罰，而非刑罰執(zhí)行完畢。這與假釋的性質(zhì)不同，假釋是視為刑罰執(zhí)行完畢。 2適用條件： 法碩聯(lián)盟論壇祝您成功，網(wǎng)址 電話119 （1）對象條件：原判刑期為 3 年以下有期徒刑或者拘役的罪犯。 （2）限制性條件，只有一個(gè)：犯罪分子不得是累犯。 3. 緩刑考驗(yàn)期限：（1）從判決確定之日起計(jì)算。（2）判決確定以前先行羈押的日期，不能折抵緩刑考驗(yàn)期限。 4. 緩刑只適用于主刑。判處附加刑的，仍需執(zhí)行附加刑。 （二）緩刑的法律后果 1.成功的緩刑：原判刑罰不再執(zhí)行。注意這不同于原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢。因此，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯新罪，以及在考驗(yàn)