電子商務法論述.doc

第一章1. 分析電子商務主要立法模式的優(yōu)缺點并提出你的看法：首先介紹兩個立法模式的觀點，然后分析各自優(yōu)缺點，最后提出你的看法，然后提出理由。對于電子商務的立法模式，我國學者歷來有兩種不同的觀點，一種認為應當先分別立法再綜合立法，另一種主張先綜合立法再分別立法，即形成電子商務立法的綜合思路，先出臺電子商務基本法，然后對各個具體問題制定單行規(guī)則。2. 分析電子商務法的法律框架體系的基本內容：電子商務法的基本框架應當由電子商務法與配套的法律規(guī)范構成。配套法律規(guī)范大致包括以下幾個方面：電子商務經(jīng)營規(guī)范，電子合同法律規(guī)范，電子簽名法律規(guī)范安全認證法律規(guī)范，電子支付法制規(guī)則，電子商務稅收法律規(guī)范，網(wǎng)絡商務的知識產(chǎn)權保護法，網(wǎng)絡商務中的個人隱私保護問題，電子商務糾紛處理機制的法律規(guī)范。第三章1闡述電子代理人的有效要件。（1）電子代理人的主體要件：電子代理人歸屬者的主體要件一般應有以下方面：有自己的名稱；有必要的財產(chǎn)；有固定的經(jīng)營場所；能夠獨立地承擔民事責任；依法成立；具備保證電子代理人正常運作的技術條件和人員條件；具備完善的網(wǎng)上企業(yè)信息披露制度和客戶的資料保密制度；在近3年內無違法經(jīng)營記錄。（2）電子代理人的程序要件：電子代理人的程序要件是指電子代理人的使用不能妨礙交易真實身份和意思的表達，并應能夠提供檢視的手段。因此，電子代理人的程序要件至少要能實現(xiàn)以下功能要求：A.電子代理人應當顯示的其最終支配人的基本信息。包括其歸屬者的名稱，住所，資本情況，經(jīng)營情況等。B.能提供審查要約或承諾內容的機會。美國同一計算機信息交易法第112條就規(guī)定了電子代理人應提供條件審查機會。我國消費者權益保護方面的法律法規(guī)在這方面應予以明確規(guī)定。在合同法方面，可以考慮通過對合同法第42條“有其他違法誠實信用原則的行為”進行司法解釋的方式填補漏洞。C.能提供檢查電子代理人歸屬的機會。D.能提供審查參見條款的連接機會。E.能提供交易對象中斷自動交易，實行人工介入?yún)f(xié)商的機會。F.能防止交易信息進行被非法截取，修改，破壞。G.能對交易信息進行自動儲備備份。H.其他按照法律法規(guī)規(guī)定或者交易雙方事先約定的功能。2闡述合同成立與合同生效的區(qū)別：所謂合同的成立，是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意，即雙方當事人意思表示一致；而所謂合同的生效，是指已成立的合同在當事人之間產(chǎn)生了一定的法律約束力或稱法律效力。一般認為，二者的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）它們處于兩個不同的階段，屬于兩個不同的制度范疇。雖然合同的成立與生效在起始時間上往往很難區(qū)分開來，但從邏輯分析的角度來講，它們畢竟是處于兩個不同的階段，合同成立是判斷合同生效的前提，合同只有在成立以后，才談得上生效問題。（2）它們的構成要件不同，合同的成立，要求具備兩個或兩個以上的締約人，通過要約和承諾的程序，符合一定的形式要求，意思表示達成一致，即為成立，從本質上講就是符合承諾生效的要件。合同的生效，應具備的條件是：A.具備合法的締約人。B.締約雙方意思表示自愿，真實，一致；C.合同的內容和形式合法。對于有些合同的生效還須具體特殊要件，也稱型形式要件。這些合同主要包括兩種情形：一是當事人根據(jù)合同法第45條，第46條的規(guī)定所訂立的合同，在所附條件成就時或所附生效時間到來時，合同才能生效，即當事人根據(jù)合同法第45.46條的規(guī)定：“附生效時間的合同，自條件成就時生效?！薄案缴谙薜暮贤?，字期限屆至時生效”；二是合同法第44條第2款所規(guī)定的，即依照法律，行政法規(guī)定應辦理批準，登記等手續(xù)生效的，在辦理，登記等手續(xù)時，合同才能生效。（3）它們產(chǎn)生的法律效果不同。合同的成立僅僅是反映當事人的意志，如當事人之間的合意符合國家的意志，將被賦予法律約束力；否則，不僅不能在當事人之間產(chǎn)生法律約束力，而且還要承擔法律責任。合同不成立，是指合同當事人就合同主要條件未達成一致意見，對于不成立的合同，有過失的一方當事人應根據(jù)締約過失責任制度，賠償另一方所遭受的經(jīng)濟損失。合同不成立只能產(chǎn)生民事責任而不能產(chǎn)生其他法律責任。無效合同在性質上違反了國家強制性的規(guī)定，故它不僅產(chǎn)生民事責任，而且還能引起其他法律責任。如民事法律制裁責任和行政責任，甚至是刑事責任。第四章論述題1.闡述我國電子簽名法主要內容，特點和不足。（1）我國電子簽名法包括五章三十六條。首次賦予可靠的電子簽名與手寫簽名或蓋章具有同等的法律效力，并明確了電子認證服務的市場準入制度。在第一章的總則中，對電子簽名做出了規(guī)范，其中第二條指出，本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含，所附用于識別簽名人的身份并表明簽名人認可其中內容的數(shù)據(jù)。其中數(shù)據(jù)電文是指以電子，光學，磁或者類似手段生成，發(fā)送，接收或者儲存的信息。根據(jù)中國電子商務發(fā)展的實際需要和實踐中存在的問題，電子簽名法規(guī)定電子簽名具有與手寫簽字或蓋章同等的法律效力，同時承認電子文件與書面文書具有同等效力，從而現(xiàn)行的民商事法律同樣適用與電子文件，并且明確規(guī)定了劇本這樣效力的電子簽名應具備的具體條件，為規(guī)范電子簽名的行為，規(guī)定了電子簽名的保障措施，由于電子商務中往往需要第三方對電子簽名人的身份進行認證，向交易雙方提供信譽擔保，這個第三方一般稱之為電子認證服務機構，認證機構的可靠與否對電子簽名的真實性和電子交易的安全性起著關鍵的作用。電子簽名法明確了認證機構的法律地位及認證程序，設立了認證服務市場準入制度，認證機構暫停，終止認證服務的業(yè)務承接制度，明確由政府對機構試行資質管理的制度。還明確了合同雙方和認證機構在電子簽名活動中的權利和義務，進一步細化了各種認證服務程序，并增加了有關條款追究政府監(jiān)管部門不依法進行監(jiān)督管理人員的法律責任。此外，該法還對電子簽名在電子政務和公用事業(yè)領域涉及的文書和電子簽名做出了原則規(guī)定。我國電子簽名法的主要特點：1內容簡練；該法定位準確，立法宗旨明確，結構簡單，緊湊。這部法律相當簡練只有36條，它規(guī)定了數(shù)據(jù)電文，電子簽名在我國的法律效力，指出了數(shù)據(jù)電文在何種條件下滿足我國法律所規(guī)定的“書面形式”“原件形式”“文件保存”，明確了數(shù)據(jù)電文的發(fā)送，接收及證據(jù)力在法律上的認可方式，規(guī)范了法律對電子認證服務機構的要求和行政管理模式。作為餓哦我國第一部電子商務法，這36條及其體現(xiàn)出來的原則基本上奠定了我國電子交易與電子商務的法律基礎。2可擴展性；雖然都叫做電子簽名或數(shù)據(jù)電文，但由于技術解決方案的多樣性，導致由不同技術解決方案生成的電子簽名和數(shù)據(jù)電文在表現(xiàn)形式上也由很大的差別，因而對其法律效力的認定也無法“一刀切”。該法在一定的程度上強調了立法本身的可擴展性。3靈活自知原則；該法沒有嚴格限定電子交易參與者的自由選擇權利，從而給予當事人自行約定的權利，如“自然人，法人或者其他組織可以約定適用或者不用電子簽名數(shù)據(jù)電文”，“當事人也可以選擇適用符合其約定的安全條件的電子簽名”等，這是因為電子簽名法遵循“最少干預，必要立法”的原則，制定電子簽名法的主要目的是為數(shù)據(jù)電文，電子簽名的法律有效性消除法律障礙，至于具體方法充分尊重當事人自知，政府盡量少地干預，為信息技術時代網(wǎng)絡立法的這一原則奠定了基礎。4與國際接軌。在確保與我國法律體制相容的前提下，初步完成與世界的銜接，并具有一定的開放性。信息網(wǎng)絡要最大程度的發(fā)揮作用，就需要強調整體規(guī)則的和諧和統(tǒng)一?；ヂ?lián)網(wǎng)之所以能夠普遍，一個關鍵的因素就在于其采用的是全球統(tǒng)一的技術協(xié)議。同樣的，對于電子簽名法律制度而言，也必須最大可能的做到全球的統(tǒng)一協(xié)調。如果一個法域內有效的電子簽名在另一個法域不被承認，那么其作用將大打折扣。這就是為什么聯(lián)邦制的美國，國家間的聯(lián)盟乃至國際組織聯(lián)合國都較快地制定處統(tǒng)一的法律或示范條款的原因。同樣的，我國的電子簽名法制度也必須在總的原則上與國際的規(guī)則相一致。這一點在法律中也由突出的表現(xiàn)。法律中借鑒聯(lián)合國電子商務示范法，可以說現(xiàn)在的這個法律一方面較好的融入到我國既有的法律體系中，另一方面也具有相當?shù)膰H性。當然，也要看到它的不足之處。就目前的法律而言，至少有以下幾個方面需要完善：一是關于電子簽名的適用范圍問題，目前的法律僅僅將其限制在電子商務和電子政務領域中，不能涵蓋電子簽名的所有功能，目前我國的電子簽名主要應用于兩大領域，即電子商務與電子政務，而在電子政務中，又有政府間電子政務及政府與企業(yè)、政府與個人之間電子政務的區(qū)分。雖然在這些領域電子簽名的適用方式不會有太大的區(qū)別，但其應用的范圍、對安全性的要求程度及所引發(fā)的法律關系形態(tài)卻有明顯的差別，一部簡練的電子簽名法很難同時調整這些不同類型的法律關系。二是法律中對交易主體的民事責任規(guī)范較少，整個法律存在偏重行政責任，忽視民事責任的問題，目前我國的這部電子簽名法至少還缺乏三個領域的基本內容：電子合同、電子商務消費者保護與電子商務經(jīng)營者的法律責任。也就是說，雖然目前我國的這部電子簽名法相當簡練，但還不是一部全面的電子商務基本法，數(shù)據(jù)電文、電子簽名之外的其他電子商務法律基本問題還需要通過其他法律予以解決，關于用戶隱私和商業(yè)秘密的保護方面的內容也還有待補充。三是電子簽名認證機構的條件過于籠統(tǒng)，可能引起行政自由裁量權過大的問題，如其17條規(guī)定了提供電子認證服務應具備的五個條件，但過于籠統(tǒng)，關于許可過程的具體細則有待完善，我國電子簽名法的出臺是在國內已經(jīng)有了70多家的電子認證機構以及已發(fā)出去上百張數(shù)字證書后的，這些認證機構有行業(yè)的，區(qū)域的、也呦完全市場化的；這些數(shù)字證書有發(fā)給企業(yè)的、個人的、也有發(fā)給服務器的，因此還應該有更詳細的細則或司法解釋來支撐。多個認證機構間的交叉認證等行為也未納入法律視野。第五章論述題1.簡述我國電子簽名法規(guī)定對電子認證服務采用強制性許可制度的理由。答：目前，國際上對電子認證服務的管理大概分為三種模式，一是強制性許可制度。對認證機構的許可做出了規(guī)定，認證機構必須通過了許可才能開展業(yè)務。第二類是非強制性的許可制度。經(jīng)政府認證的認證機構，政府會給很多的優(yōu)惠，如部經(jīng)過政府認證，沒有優(yōu)惠好處，但仍可以運營。第三種是對市場完全依靠市場調節(jié)，通過行業(yè)自律予以規(guī)范。我國在對電子認證機構的管理方面，在審議電子簽名法過程當中也有兩種意見，一是根據(jù)發(fā)達國家的經(jīng)驗，發(fā)揮市場引導和行業(yè)自律，依靠市場競爭促使認證機構提高認證服務質量和信譽，政府不應過多的介入；第二種意見是為了認證機構的管理關系到整個電子交易的公正性和安全性，應加強政府的主導作用。由于中國認證機構主要靠市場引導行業(yè)自律不太具備，政府核準的依據(jù)電子電子簽名法的認證機構，條件要求比較高，但其頒布的證書具有較高的公信力，最后我國電子簽名法規(guī)定了采用強制性許可制度，并對電子認證服務應當具備的條件做出了規(guī)定。與電子商務活動中的其他制度相比，政府對電子認證的管理是比較嚴格的，這也由于認證機構的信用保障對于交易安全至關重要有關，若將這一領域完全交由私營企業(yè)和公司去規(guī)范和管理，政府絕對部干預，只會導致市場的混亂與無序，失去電子認證的權威性特征。因此。只有以國家名義存在或由主管部門頒發(fā)經(jīng)營許可證的認證機關，或國家相關部門授權經(jīng)營的電子認證公司，其頒發(fā)的數(shù)字證書才最有權威性。同時，在一國范圍內，還有必要建立國家級的總的認證中心，對一般認證機構的認證進行確認或協(xié)調。因為各認證機構的認證標準不會統(tǒng)一會帶來認證機構間的矛盾以及消費者的多重交叉認證，由政府制定統(tǒng)一的，與國際接軌的技術標準和服務標準有利于認證的標準化和可執(zhí)行性，有利于節(jié)省成本，提高效益，也有利于電子認證的效力得到全球其他國家的認證，以推進電子商務的跨國發(fā)展。2闡述電子認證服務提供者的義務體系：我國電子簽名法針對電子認證服務提供者的義務作出了原則性的規(guī)定，概括的說電子認證服務提供者的義務體系主要有以下幾個方面：（1）審查義務；該法第20條規(guī)定：“電子簽名人向電子認證服務提供者申請電子簽名認證證書，應當提供真實，完整和準確的信息。電子認證服務提供者收到電子簽名認證證書申請后，應當對申請人的身份進行查驗，并對有關材料進行審查?！保?）提供的證書信息真實，準確，完整的義務。該法第20條規(guī)定：“電子簽名人向電子認證服務提供者申請電子簽名認證證書，應當提供真實，完整和準確的信息。電子認證服務提供者收到電子簽名認證證書申請后，應當對申請人的身份進行查驗，并對有關材料進行審查”該法第21條規(guī)定 ：“電子認證服務提供者簽發(fā)的電子簽名認證證書應當準確無誤?！保?）正確及時發(fā)放的義務。如果一個證書的申請者按照認證機構之要求提供了所需信息并交了費，但或者由于認證機構之間很簡單的操作失誤，或者由于認證機構之系統(tǒng)設備設計上的缺陷或臨時發(fā)生的故障，認證機構有可能在發(fā)放數(shù)字證書時發(fā)生遲延或失敗。在市場上存在多家可供選擇的認證機構的情況下，該申請者可能轉而向別的認證機構申請而避免損失；但如果當時當?shù)卦摷艺J證機構處于壟斷地位的話，該申請者很可能因為欠缺數(shù)字證書的認證而耽誤交易或使交易失敗。即使市場上存在可供選擇的認證機構，但如果在特定的電子交易中對雙方只相信特定認證機構的證書，而申請者又因為該認證機構自身的原因而經(jīng)過延遲才拿到證書或最終的得不到證書，該申請者的交易也會被延遲或取消。上述兩種情況都會使申請者向認證機構提出違約損害賠償之訴，因為認證機構與申請者間關于發(fā)放數(shù)字證書實質是一種合同關系，申請者提供正確的信息并交費，而認證機構應及時，正確地發(fā)放證書。我國電子簽名法第22條規(guī)定，“電子認證服務提供者應當保證電子簽名認證證書內容在有效期內完整，準確，并保證電子簽名依賴方能夠證實或者了解電子簽名認證證書所載內容及其他有關事項?！保?）安全保密義務。電子商務認證機構的認證系統(tǒng)安全性主要涉及訪問控制，責任分割，識別和鑒別，密鑰管理，審計，可行路徑和數(shù)據(jù)保護，密碼安全，物理安全，人員安全等多個方面。國內一些電子商務認證機構在這些安全要素的建設上還不夠完善，對于因本身安全問題而造成客戶經(jīng)濟損失進行賠償?shù)娘L險也存在認識不足。認證機構的從業(yè)人員雖在為用戶提供認證服務的過程中，接觸了用戶大量用戶的個人信息，這些個人身份或資料信息的泄露可能會給用戶的私人生活或經(jīng)營活動造成巨大的損失。因此認證機構及其工作人員必須承擔嚴格的保密義務，在安全保密方面，我國電子簽名法第19條規(guī)定：“電子認證業(yè)務規(guī)則應當包括責任范圍，作業(yè)操作規(guī)范，信息安全保障措施大等事項?！彪娮诱J證服務管理辦法第20條也規(guī)定：“電子認證服務機構應當遵守國家的保密規(guī)定，建立完善的保密制度。電子認證服務機構對電子簽名人和電子簽名依賴方的資料，負有保密的義務?！睘榉乐棺C書信息在認證機構終止后的安全，電子簽名法第24條規(guī)定：“電子認證服務提供者應當妥善保存與認證相關的信息，信息保存期限至少為電子簽名認證證書失效后5年。”（5）業(yè)務規(guī)則說明和告之的義務。該義務要求認證機構公開其工作流程，認證標準，服務內容，該法第19條規(guī)定，“電子認證服務者應當制定，公布符合國家有關規(guī)定的電子認證業(yè)務規(guī)則，并向國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門備案。電子認證業(yè)務規(guī)則應當包括責任范圍，作業(yè)操作規(guī)范，信息安全保障措施等事項?！钡?2條還規(guī)定，“電子認證服務提供者應當保證電子簽名認證證書內容在有效期內完整，準確，并保證電子簽名依賴方能夠證實或者了解電子簽名認證證書所載內容及其他有關事項?！蹦壳拔覈芍皇菍﹄娮诱J證業(yè)務規(guī)則的內容做了原則性的要求，具體如何建立一整套完善的電子認證業(yè)務規(guī)則都要靠行業(yè)和企業(yè)的自律來實現(xiàn)。所以，在電子認證業(yè)務規(guī)則這一電子認證服務的關鍵點上，充分體現(xiàn)了政府許可與行業(yè)自律相結合的原則。（6）即時處理業(yè)務義務。數(shù)據(jù)電文信息傳輸速度的迅捷性要求機構認證在辦理證書的報失，撤消，中止，認證申請等業(yè)務時必須即時準確，最大限度地避免因認證機構業(yè)務遲延用戶或信賴方造成損失情況的發(fā)生。我國電子簽名法第23條規(guī)定，“電子認證服務提供者擬暫停或者終止電子認證服務的，應當在暫?；蛘呓K止服務90日前，就業(yè)務承接及其他有關事項通知有關各方。電子認證服務提供者擬暫?；蛘呓K止電子認證服務的，應當在暫?；蛘呓K止服務60日前向國務院信息產(chǎn)業(yè)部門報告，并與其他電子認證服務提供者就業(yè)務承接進行協(xié)商，做出妥善安排。電子認證服務提供者未能就業(yè)務承接事項與其他電子認證服務提供者達成協(xié)議的，應當申請國務院信息產(chǎn)業(yè)部門安排其他電子認證服務提供者承接其業(yè)務。電子認證服務提供者被依法吊銷電子認證許可證書的，其業(yè)務承接事項的處理按照國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門的規(guī)定執(zhí)行?！钡谑?論述技術措施保護權的法律規(guī)范必要性和局限性。提出你對完善我國技術措施保護制度的建議。該項規(guī)定明確將故意避開或破壞技術措施的行為確立為侵權行為，進一步加強了對權利人的保護和對侵權人行為的制裁。但是，此項關于技術保護措施的規(guī)定被置于“法律責任與執(zhí)行措施”一章，并沒有如WCT和WPPT那樣“把禁止未經(jīng)許可的解密活動，作為版權人的一項法定權利”，即技術保護權。從另一方面來看技術措施固然阻止了非法入侵，保護了權利人應該的的利益，但在某種程度上也妨礙了合理使用，使權利人可能獲得不應得的利益。技術手段的極端發(fā)展將使網(wǎng)絡變成一個巨大的收費機器，用戶對任何作品的使用都必須以向權利人付費為前提，以致使現(xiàn)有的版權保護中的利益分配和權力安排都被權利人的技術措施所取代。因此，技術措施是不值得也不應當無條件地獲得法律的承認和保護的。即便技術措施需要保護，也不能以損害經(jīng)濟發(fā)展和技術進步為代價。網(wǎng)絡用戶正常地瀏覽和訪問網(wǎng)絡信息是應該受到法律保護的。版權人如果希望通過技術措施得到不應得的利益，應該可以考慮用反不正當法來約束版權人的行為。從世界知識產(chǎn)權組織和美國、歐盟的立法來看，我國應當從技術措施保護的范圍、保護的標準以及保護的限制與例外三個方面完善技術措施法律保護方面的規(guī)定。就技術措施保護的范圍而言，根據(jù)WCT的規(guī)定，受保護的技術措施應當是用來保護著作權及鄰接授權的，是為了限制侵害著作權和鄰接權而取的，而且應當是有效的。就技術措施保護的標準及保護的限制和例外而言，美國和歐盟的立法或規(guī)定可資借鑒，但必須在權利人和作品使用者之間保持利益的平衡。2闡述數(shù)據(jù)庫的特殊權利保護的優(yōu)點和問題。并提出你對未來完善數(shù)據(jù)庫法律保護的建議。1993年3月，歐盟頒布了關于數(shù)據(jù)庫法律保護的指令，規(guī)定對數(shù)據(jù)庫采取著作權保護外，還應提供“特殊權利”保護。該指令要求就歐盟各成員國在1998年1月1日以前將該指令的內容貫徹到國內，于是，歐盟各國先后規(guī)定了對數(shù)據(jù)庫的特殊權利保護。所謂數(shù)據(jù)庫的特殊權利，其實是將數(shù)據(jù)庫的內容納入保護范圍，而保護方式則是傳統(tǒng)的著作權方式。也可以說，是以著作權的方式保護數(shù)據(jù)庫的內容。根據(jù)歐盟的數(shù)據(jù)庫指令，數(shù)據(jù)庫制作者有摘錄勸和再利用權等特殊權利，即有權禁止他人未經(jīng)許可復制數(shù)據(jù)庫的全部或實質性內容，或以發(fā)行、出租、在線傳輸?shù)确绞皆倮脭?shù)據(jù)庫的全部或實質性內容。即使是摘錄和再利用數(shù)據(jù)庫的非實質性內容，只要這種摘錄和再利用與數(shù)據(jù)庫的正常利用相沖突或者損害了數(shù)據(jù)庫制作者的合法利益，也為法律所禁止。數(shù)據(jù)庫的特殊權利是對傳統(tǒng)著作權法的突破，在這一框架內，不必再去區(qū)分數(shù)據(jù)庫有無獨創(chuàng)性，也解決了數(shù)據(jù)庫內容不受保護的問題。然而，這種方式也帶來了新的問題。正如一位學者所說：如果數(shù)據(jù)庫中的內容本身享有版權等權利，則數(shù)據(jù)庫制作者對這些單個部分不可能再享有專有權：而如果數(shù)據(jù)庫中的內容本身不享有任何權利，則是出于公有的信息、數(shù)據(jù)或材料，數(shù)據(jù)庫制作者將這些公有信息匯編進數(shù)據(jù)庫中就對這些信息享有專有權，這顯然是不公平的。對數(shù)據(jù)庫的保護雖然呦若干方式可供選擇，但目前并無定論。我國現(xiàn)行法律中，還沒有任何一步直接規(guī)定對數(shù)據(jù)庫的保護，這對數(shù)據(jù)庫產(chǎn)生的發(fā)展很不利。雖然在我國著作權法中已有相關規(guī)定可供參考，但畢竟粗略含糊，針對性不強。如何選擇恰當?shù)臄?shù)據(jù)庫保護方式，有效保護數(shù)據(jù)庫制作者的利益，仍是中國知識產(chǎn)權制度必須要面對的問題。第十一章1論述計算機犯罪的發(fā)生的主觀因素和社會客觀因素。計算機犯罪的發(fā)生原因和條件是相當復雜的，可以從犯罪的主觀因素和社會客觀因素兩個方面考察和分析。主觀因素1貪圖錢財。構成計算機犯罪的動機多種多樣，但是從數(shù)量上分析，多數(shù)的計算機犯罪案件還是以貪圖錢財、牟取私利為目的。2發(fā)泄、報復。如果對其自己隨處的環(huán)境感到不滿。一旦矛盾激化，便會對計算機系統(tǒng)進行破壞以達到報復的目的。3智力挑戰(zhàn)。這類犯罪人一般是具有較高智商、執(zhí)著追求的人他們利用自己所掌握的知識和所具有的能力，視進入復雜的計算機系統(tǒng)核心、破譯核心口令為挑戰(zhàn)目的，突破最嚴格的保密系統(tǒng)才是對其智力的最有趣的考驗。4開玩笑惡作劇。一些人進行電腦犯罪，沒有明確的目的。他們從惡作劇開始，演變成犯罪。與組織、政府及社會名流開玩笑，電腦空間提供了方便的手段。5政治目的。一些計算機犯罪是因為政治上原因而進行的。例如為了反對政府，破壞法律實施，從事間諜情報活動，了解軍備控制，宣揚所謂“民主自由”等原因，而非法侵入計算機信息系統(tǒng)。(2)客觀原因從社會環(huán)境來看，計算機犯罪的產(chǎn)生有其客觀原因。概括地主要有幾下幾個方面：1計算機技術的發(fā)明為計算機犯罪創(chuàng)造了條件。計算機技術的存在是計算機犯罪最基本的前提。計算機技術和其他高新技術一樣，都是一柄雙刃劍，他一方面為人類社會的發(fā)展，科技的進步和文化的提高，無疑發(fā)揮著巨大的推動作用和激勵作用。另一方面計算機技術誘使社會丑惡的東西也搭乘上了信息化快車，并演變?yōu)楦咧悄芑挠嬎銠C犯罪。2計算機信息系統(tǒng)存儲、處理和傳輸?shù)臄?shù)據(jù)中有大量具有重大的價值，其中有些數(shù)據(jù)本身就代表著財產(chǎn)，是國家和企業(yè)的重要財富，計算機內的數(shù)據(jù)信息資源直接或間接代表著錢、財、物，各種有價值的材料。對這些攫取往往就意味著巨額財產(chǎn)的占有。因此，吸引了犯罪人的注意力，刺激了他們犯罪的意識，驅使他們迫不急待地把罪惡之手伸向計算機，實施犯罪行為。3由于計算機技術的特點，計算機信息系統(tǒng)很容易遭受攻擊。由于計算機自身抵抗外界影響的能力較弱。因而犯罪分子可能利用水，火，靜電，強磁場和電子脈沖等自然力損害系統(tǒng)設備，破壞數(shù)據(jù)，有的甚至毀壞整個計算機系統(tǒng)。同時計算機具有信息容易泄露的特性，在其存儲處理及傳輸數(shù)據(jù)的過程中，很容易被泄露或被竊取。4計算機安全防范技術落后于計算機技術的發(fā)展，因此，在對付計算機犯罪方面往往顯得力不從心。5對計算機信息系統(tǒng)的安全管理不力，對計算機信息的安全管理跟不上發(fā)展的需要，給犯罪分子以可乘之機。2闡述完善我國計算機及網(wǎng)絡安全方面的法律措施的主要建議。我國保護計算機及網(wǎng)絡安全的法律已初成體系。但僅從傳統(tǒng)的法律角度來保護計算機及網(wǎng)絡安全是遠遠不夠的，需要充實和完善計算機及網(wǎng)絡安全方面的法律，主要需要從以下幾個方面完善：1正確處理刑法與去他法律形式的關系，傳統(tǒng)刑法經(jīng)過修改，雖然可以適用于互聯(lián)網(wǎng)領域，但我么不能指望通過反復修改刑法典，以適應互聯(lián)網(wǎng)所帶來的其新月異變化著的社會關系。除在適當?shù)男薷男谭ǖ臅r機加入使原條款同樣適用互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)定外，應主要依賴于立法解釋或司法解釋來增強刑法條文對互聯(lián)網(wǎng)領域的適應性并且單行刑事法律應廣泛應用與互聯(lián)網(wǎng)領域，以補充刑法在互聯(lián)網(wǎng)犯罪方面的空白。2利用國際刑法體系解決網(wǎng)絡上的外國人的犯罪問題。網(wǎng)絡環(huán)境下的外國人犯罪，是各國普遍存在的法律問題。由于各國間存在的文化及法律方面的差異，對這以問題的解決主要只能依靠國際刑法體系?；ヂ?lián)網(wǎng)上的國際刑事合作，最大障礙在于“雙罰制原則”，即在刑事合作中為開展司法協(xié)助。應明確在具有特殊性質的互聯(lián)網(wǎng)犯罪中，作為一種外國人犯罪極為普遍的特殊領域，即使有關國家因情況不同對某種行為沒有作為犯罪加以規(guī)定，在不損害其有關國家主權前提下，進行司法協(xié)助時應不必嚴格堅持“雙罰原則”，否則網(wǎng)絡下的外國人犯罪問題無法得到解決。另一方面，網(wǎng)絡環(huán)境的國際化特點，導致一些國際公約所設置的刑事犯罪，越來越多涉及國際互聯(lián)網(wǎng)。同時某些網(wǎng)絡環(huán)境下特有的犯罪如非法侵入計算機信息系統(tǒng)等危害性極大，正在成為危害全人類發(fā)展和國際社會安全的國際犯罪。利用互聯(lián)網(wǎng)犯罪的國際立法與獨立的互聯(lián)網(wǎng)刑事司法協(xié)助體系將是未來解決互聯(lián)網(wǎng)犯罪的主要支柱。但具體貫徹未來懲治互聯(lián)網(wǎng)犯罪的國際刑法規(guī)范的前提，是各國國內刑事立法應對互聯(lián)網(wǎng)犯罪呦一個全面系統(tǒng)的刑罰打擊體系。3加大對互聯(lián)網(wǎng)犯罪的刑法理論研究。網(wǎng)絡環(huán)境下的傳統(tǒng)犯罪與新型犯罪引發(fā)諸多法律問題，而傳統(tǒng)刑法的犯罪理論已有許多不能適應與網(wǎng)絡空間這一全新的犯罪時空范圍，需要刑法理論的創(chuàng)新發(fā)展加以解釋。4均衡法律管制與網(wǎng)絡自由的關系?；ヂ?lián)網(wǎng)的原則和優(yōu)勢都變現(xiàn)在自由和開放，而任何法律的作用都是規(guī)范和制約，兩者矛盾對立，不可調和，權傾于任何一方都會導致網(wǎng)絡的畸形發(fā)展。只有達到法律管制與網(wǎng)絡自由的平衡，才會使網(wǎng)絡在信息世界一路坦途向前發(fā)展。在均衡法律管制與網(wǎng)絡自由的關系中需堅持幾點原則：一是網(wǎng)絡世界需要法律管制。二是網(wǎng)絡環(huán)境下的法律管制還應注意尊重網(wǎng)絡發(fā)展的客觀規(guī)律。首先應注意各網(wǎng)絡主題之間的利益均衡，不能因為維護一方的利益而要求其他方國重的責任。三是應正確處理網(wǎng)絡環(huán)境下的言論自由與法律約束的關系。網(wǎng)絡環(huán)境下同樣不可能實現(xiàn)絕對的言論自由，但同樣對言論自由的限制應嚴格遵行一定的原則，應著重考慮限制是否必要合理，限制是否合法有效等方面的問題。四是互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展過程是我們很難準確估量的，因而網(wǎng)絡環(huán)境下的法律管制也應保留相對于現(xiàn)實世界大得多的彈性空間，以防止不具有足夠前瞻性的法律對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的障礙。總之，應清楚的認識到，網(wǎng)絡環(huán)境下需要適當?shù)姆晒苤?，而法律管制的目的還是促進網(wǎng)絡環(huán)境的健康有序的發(fā)展。第十二章1論述管轄權基礎：傳統(tǒng)管轄權理論，不論是國際法中的管轄權還是國內民事糾紛的管轄權，它都有一個管轄權基礎，管轄權基礎是指一個國家的法院有權審理民事案件的根據(jù)