用工模式與入職管理法律實務(wù).doc

用工模式與入職管理法律實務(wù)前言企業(yè)的邊界在哪里？科斯式的疑問：自己來做？別人來做？科斯式的回答：容易在市場上買到的，讓別人去做；不容易在市場上購買的，讓自己人做;因此，有些事適合自己做，有些事不妨讓別人來做?？傮w趨勢一：交易成本極度降低物流、通信、支付、誠信度實例威客： 總體趨勢二：專業(yè)分工更加深化專業(yè)分工一：義烏的打火機 專業(yè)分工二：電腦 新趨勢三勞動法的義務(wù)加重：顯性成本工資、社保、經(jīng)濟補償金隱性成本書面化、規(guī)范化的管理，勞動爭議風(fēng)險請看我們辦理過的一個真實案件：某京城著名記者，與某研究中心接觸，后者對該記者的才華表示滿意，招聘其為總編，向其發(fā)出試用備忘錄，簽字蓋章。約定試用期兩個月，月工資一萬五。工作十天后，雙方關(guān)系惡化，某研究中心老板給了記者五千元，讓其走人。記者心有不滿，經(jīng)向律師咨詢，由律師代理，向勞動仲裁委提出了仲裁申請，索賠項目如下： 這些變化導(dǎo)致企業(yè)的變化小型化；專業(yè)化；合作日趨緊密；從企業(yè)辦社會，到社會辦企業(yè)；企業(yè)的邊界日趨模糊。問一：當(dāng)您的企業(yè)需要一個人來打掃衛(wèi)生時，有哪幾種用工模式可供選擇？解：自己的人勞動者非正式勞動者非勞動者別人的人外包、借調(diào)共同的人勞務(wù)派遣解：一、請一個正式員工全日制用工；二、請一個鐘點工非全日制用工；三、請一個保潔公司外包；四、請一個下崗職工；五、請一個退休工人；六、請一個人或幾個人臨時承攬?？偨Y(jié)：在新的經(jīng)濟背景下我們考量用工模式企業(yè)可以在更大的范圍內(nèi)選擇人力資源；企業(yè)可以更多的、更靈活的方式使用勞務(wù)；讓松散的更松散，讓緊密的更緊密；一切以成本效益為依據(jù)。 第一章服務(wù)外包關(guān)系外包不求所有，但求所用 美國著名管理學(xué)者德魯克的預(yù)言：在十年至十五年之內(nèi)，任何企業(yè)中僅做后臺支持而不創(chuàng)造營業(yè)額的工作都應(yīng)該外包出去。適合外包的領(lǐng)域：IT外包；財會；電子商務(wù)；營銷外包；客服外包；人事外包；招聘外包從經(jīng)濟分工的角度：增進效率。從勞動法風(fēng)險的角度：降低勞動法風(fēng)險。外包模式的用工特點期限：隨約定；解除：隨約定；合同：可簽可不簽；依合同法勞動關(guān)系：不建立勞動關(guān)系；別人的人，由承包單位負責(zé)；問一：外包下的雇主責(zé)任50歲的老王被保潔公司委托，為某軟件公司提供保潔服務(wù)。在為公司擦洗玻璃時，不慎摔下，花去醫(yī)療費用數(shù)千，且造成十級傷殘。因未上保險，老王現(xiàn)在要求保潔公司與軟件公司承擔(dān)責(zé)任。 請問：誰應(yīng)該對老王承擔(dān)責(zé)任？解：老王是保潔公司的員工，屬于工傷，保潔公司應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任；軟件公司與老王之間無勞動關(guān)系，無需對老王及保潔公司承擔(dān)任何責(zé)任。法條鏈接：最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件的司法解釋第十條規(guī)定：承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。HR注意：在外包合同里約定不對承攬人的具體工作進行指揮，承攬人應(yīng)自行對其工作負責(zé)。實務(wù)操作中應(yīng)選擇有資質(zhì)的服務(wù)商，不對其服務(wù)方式進行指示。督促外包服務(wù)商與其員工簽訂勞動合同，必要時可將服務(wù)商與其員工之間的勞動合同備份留存。避免其它可導(dǎo)致誤認為外包商的員工與本公司存在勞動關(guān)系的行為。如不要發(fā)放員工手冊、工作證等。問二：能外包給個人嗎？新成立的樓外樓餐飲公司與其湘菜大廚簽訂了廚房承包協(xié)議，約定每個月給廚房勞務(wù)費用兩萬，由大廚自行招聘二廚、配菜、打荷等人，自行決定他們的工資發(fā)放與去留。半年后，配菜員與大廚發(fā)生矛盾，要求大廚發(fā)放加班工資。據(jù)查，配菜員知道廚房是承包的。請問：誰應(yīng)該對配菜員承擔(dān)責(zé)任？解：配菜員可以要求大廚與餐飲公司承擔(dān)連帶責(zé)任；這種情況下，往往涉及到未交社保、未簽訂勞動合同、違法加班、工資發(fā)放不規(guī)范、離職不規(guī)范等一系列勞動法風(fēng)險。法條鏈接：勞動合同法第九十四條：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。HR注意：可以將業(yè)務(wù)承包給一個人或幾個人，但不可將勞動關(guān)系承包給個人。公司人力資源部門必須統(tǒng)籌全部員工的勞動關(guān)系；零散的、單個的任務(wù)或勞務(wù)可以承包給個人；盡量外包給比較規(guī)范的、有資質(zhì)的公司；必要時可要求保存外包公司的勞動合同，甚至是三方協(xié)議，?？偨Y(jié)專業(yè)化分工越加深化的背景下，考慮到勞動法風(fēng)險大大增加，企業(yè)應(yīng)更多的使用外包模式。在外包模式下，勞動法的風(fēng)險基本沒有。大大減輕了人力資源的負擔(dān)，可專注于企業(yè)的核心人力資本的培育。 第二章民事聘用關(guān)系麥當(dāng)勞、肯德基違法用工？ 民事聘用關(guān)系適用的三種人：全日制學(xué)校的在校學(xué)生；已到退休年齡的人；（不必須享受養(yǎng)老保險待遇）與其它單位建立了勞動關(guān)系或人事關(guān)系而尚未解除或終止的人。聘用模式的用工特點期限：隨約定；解除：隨約定；合同：可簽可不簽；依合同法勞動關(guān)系：不建立勞動關(guān)系，不享受勞動法上的權(quán)利，也不承擔(dān)勞動法上的義務(wù)。人身損害賠償：應(yīng)承擔(dān)雇主責(zé)任問一：張三、張四兩兄弟同時在一家公司打工，哥哥1947年生人，弟弟1949年生人。在2008年7月起在一家公司打工，包吃包住，月工資均為700元。2008年9月，在上班的時候，兄弟倆與公司另一位同事，因為私事發(fā)生爭吵，另一位同事把兩人打傷。請問：兄弟倆是否可以向公司要求承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)什么責(zé)任？兄弟倆是否可以向公司主張補足最低工資？解：張三可要求公司承擔(dān)人身損害賠償?shù)呢?zé)任；張四可要求公司承擔(dān)工傷損害賠償責(zé)任。張三不享受勞動法的保護，不能要求補足最低工資；張四可主張補足最低工資、補繳社保等全部勞動法的權(quán)利。比較工傷責(zé)任與雇主責(zé)任：雇主責(zé)任更寬泛；最高法院關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋第十一條：工作時間+工作場所工傷保險條例：工作時間+工作場所+工作原因雇主責(zé)任的賠償額更高；雇主責(zé)任的司法程序更簡便。那么，選擇什么樣的保險？人身傷害保險？雇主責(zé)任保險？答：人身傷害保險所賠付的有形支出，如醫(yī)療費用等，雇員不得再要求雇主賠償，但對于無形的賠償，如精神損害賠償、殘疾賠償金等，雇員在收到保險賠付后，仍可要求雇主予以賠償。問二：協(xié)議決定關(guān)系還是關(guān)系決定協(xié)議？某公司老總聽說勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系不同，無需繳納社保，便與某員工簽訂名為“勞務(wù)合同”的協(xié)議，協(xié)議中明確說明：“雙方之間的關(guān)系屬于勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)受合同法調(diào)整而不受有關(guān)勞動法律法規(guī)調(diào)整?！薄耙曳綉?yīng)自行繳納有關(guān)社會保險?！闭垎枺涸搯T工還可以要求公司補繳社會保險嗎？解：該員工與公司之間仍然是勞動關(guān)系，受勞動法規(guī)的保護；只要員工與公司的關(guān)系符合勞動關(guān)系的特點，就是勞動關(guān)系而非聘用關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系，無法通過協(xié)議來改變?？偨Y(jié)：民事聘用關(guān)系下，勞動法的風(fēng)險大大降低；民事聘用關(guān)系下，關(guān)鍵在于身份而非契約。HR應(yīng)審查其確屬于可建立民事聘用關(guān)系的三種人；考慮到勞動新法的風(fēng)險，不妨更多的使用民事聘用。 第三章非全日制用工非全日制用工聚散隨愿說走你就走非全日制用工特點期限：隨約定；解除：隨約定；勞動合同：可簽可不簽；勞動關(guān)系：非標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系?？刹簧仙绫?，但有最低工資限制；工資發(fā)放有限制；工作時間有限制；人身損害賠償：應(yīng)承擔(dān)工傷責(zé)任，可購買工傷保險。問一：某公司招用了一個非全日制用工為其提供保潔服務(wù)，每天工作四小時，每周工作六天。未簽訂書面勞動合同，無考勤，未交保險，工資一月一發(fā)。每月工資600元。請問：公司的做法中存在哪些違法或風(fēng)險？解：如果員工主張是全日制用工，公司因無證據(jù)，極有可能敗訴；工資低于法定工資標(biāo)準(zhǔn)；應(yīng)補發(fā)。北京市2008年7月1日起：非全日制從業(yè)人員小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)由8.7元/小時提高到9.6元/小時；非全日制從業(yè)人員法定節(jié)假日小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)由20元/小時提高到22元/小時；以每天四小時，每周24小時計，不算法定節(jié)假日，按最低標(biāo)準(zhǔn)計算，則月工資接近一千。HR注意：最好簽訂書面合同，明確為非全日制用工及工作時間；無需考勤；最好購買工傷保險；工資提前按月發(fā)放？工資按月發(fā)放也沒有什么負面效果；工作時間超過法定工作時間？實際工作時間略有超過法定最高工作時間時，只要在合同上體現(xiàn)工作時間不超過法定工作時間即可。總結(jié)：在保潔、后勤等部分崗位可以使用非全日制用工；最好簽訂書面合同。 第四章勞務(wù)派遣關(guān)系復(fù)雜的三角關(guān)系 勞務(wù)派遣的現(xiàn)狀：主要從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的萬寶盛華公司為例，截至2004年底，在全球61國家中，其共雇傭270萬名員工，超過IBM、微軟，成為全球最大的雇主；在美國，派遣工作員工占總的就業(yè)人口的50%，西歐超過了30%，日本也達到了就業(yè)人口的20%。在中國：我國目前被派遣勞動者只占就業(yè)人口的1%左右（2006年）；預(yù)計2010年將達到5%；主要運用于：外企在華辦事處；企業(yè)中的輔助職位；建筑領(lǐng)域的用工；富余職工的再就業(yè)；有編制的企業(yè)為解決人手不足的問題。曾經(jīng)的勞務(wù)派遣被用來實現(xiàn)中斷工齡、逃避雇主責(zé)任、實現(xiàn)差別對待的手段，被派遣勞動者告狀無門；有鑒于此，立法者決定加強對勞務(wù)派遣的規(guī)制。問一：某軟件公司使用了某人力資源公司的勞務(wù)派遣員工，某公司每月按合同約定足額向人力資源公司支付派遣員工的工資與社會保險費用。但幾個月后，一名派遣員工得病，這才發(fā)現(xiàn)，人力資源公司未給他們繳納醫(yī)療保險?，F(xiàn)員工提起仲裁要求軟件公司承擔(dān)賠償責(zé)任。請問：軟件公司需要承擔(dān)責(zé)任嗎？解：即使軟件公司并無違約與違法之處，完全是勞務(wù)派遣公司的過錯，軟件公司也需要與勞務(wù)派遣公司承擔(dān)連帶責(zé)任。軟件公司承擔(dān)責(zé)任之后，可以向勞務(wù)派遣公司追償。因此，用工單位需要選擇較為規(guī)范的勞務(wù)派遣公司。勞動合同法及其實施條例的新規(guī)定資質(zhì)的規(guī)定；避免勞務(wù)派遣的短期性；禁止再派遣和內(nèi)部派遣；同工同酬；連帶責(zé)任；禁止向勞動者收取費用或克扣勞動報酬。問二：是否可以約定隨時退回被派遣員工？解答：法無禁止，應(yīng)為許可；但不得違反與被派遣勞動者和勞務(wù)派遣單位的約定；其他方面，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間如何分配責(zé)任也基本可以自由約定；但對被派遣勞動者的義務(wù)應(yīng)符合法定要求；在各方的博弈下，會得到一個較為公平的結(jié)果。勞務(wù)派遣的好處：降低招工費用；降低員工使用和管理成本；用人方式比較靈活，用工單位可以根據(jù)雙方的約定將勞務(wù)派遣人員退回，而不會承擔(dān)解除勞動關(guān)系的法律責(zé)任；規(guī)避一定的用工風(fēng)險和責(zé)任；有利于用人單位后備員工的篩選（先派遣，再轉(zhuǎn)為正式用工）。勞務(wù)派遣的不利之處：勞務(wù)派遣用工并不適用于所有崗位。不利于增強企業(yè)的凝聚力。不利于管理。新法下勞務(wù)派遣的傳統(tǒng)“優(yōu)越性”部分降低；勞務(wù)派遣的優(yōu)勢將更多的體現(xiàn)在專業(yè)上。勞務(wù)派遣公司將成為專業(yè)的人力資源供應(yīng)商，為客戶提供即時的、專門的、附帶培訓(xùn)的人力資源派遣服務(wù)。勞務(wù)派遣在實質(zhì)上是人力資源外包服務(wù)的一種。 第五章就業(yè)歧視知多少問一：本公司誠招職員，要求條件如下：男，北京戶口，身體健康，研究生以上學(xué)歷，身高一米七以上，30歲以下。請問：上述招聘廣告涉及哪些種類的歧視？男性別歧視；北京戶口戶籍歧視；身體健康身體歧視；研究生以上學(xué)歷學(xué)歷歧視；身高一米七以上身高歧視；30歲以下年齡歧視。歧視，無處不在乙肝患者歧視；性別歧視；戶口歧視；婚育歧視；身體歧視；學(xué)歷歧視；地域歧視趨勢一：就業(yè)歧視的案例越來越多2003年3月，浙江大學(xué)應(yīng)屆畢業(yè)生周一超遭遇乙肝歧視殺人案；2005年懷孕女職工狀告商務(wù)部案；2007年諾基亞乙肝歧視案；2008年青島海爾乙肝歧視案；天津女孩張靜求職不成整容案；樊四平身高差0.005米被拒公務(wù)員案趨勢二：更多的公益組織出現(xiàn)如：北京益仁平中心、肝膽相照論壇等等。目前就業(yè)歧視的案例特點：總體越來越多；未入職發(fā)生勞動關(guān)系的，直接上法院，不走勞動仲裁；入職后解雇的，按違法解除的勞動爭議案件處理；雷聲大，雨點小；勝訴的少，賠償金額少；輿論比較關(guān)注。HR注意：避免在下列環(huán)節(jié)中留下就業(yè)歧視的把柄招聘廣告；錄用通知書；規(guī)章制度；錄用條件里；電話；面試、面談中；體檢流程應(yīng)先體檢再發(fā)OFFER總結(jié)：盡量節(jié)省企業(yè)的用工成本無可厚非，但要避免“顯性”的就業(yè)歧視。 第六章錄用條件問一：小王被錄用，最后被公司認定不符合錄用條件，因為雙方口頭約定試用期一個月要完成十萬以上銷售任務(wù)才可轉(zhuǎn)正。而小王銷售完成未達標(biāo)。小王向勞動爭議仲裁委提起仲裁，否認存在銷售任務(wù)的約定，認為辭退違法，要求轉(zhuǎn)正，繼續(xù)履行三年期的勞動合同。請問：小王的要求能得到支持嗎？解：如公司不能證明存在銷售任務(wù)要達標(biāo)的錄用條件，則將敗訴。小王的主張可得到支持；因此，明確并告知員工錄用條件是有必要的。錄用條件：勞動合同法第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：在試用期間被證明不符合錄用條件的；錄用條件放在哪？招聘廣告；錄用通知書；勞動合同中；規(guī)章制度中；單獨的錄用條件確認函。錄用條件怎么寫通用加專用；加上考核；如“經(jīng)試用期考核不足60分的”避免歧視；標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)細化，量化，明確；如“試用期應(yīng)每月完成銷售任務(wù)五萬元”錄用條件應(yīng)全面。包含出勤率、身體素質(zhì)、能力等各方面司法實務(wù)中對試用期解雇的處理即使沒有約定錄用條件，用人單位有試用期考核標(biāo)準(zhǔn)，勞動者被認為不及格的，并且告知過勞動者，解雇是合法的。試用期解雇要在試用期滿之前作出?？偨Y(jié)：設(shè)定全面的，合理的錄用條件，并以合適的方式向勞動者公示。 第七章入職審查審查哪些項目？年齡；身體狀況；是否與其它單位解除勞動關(guān)系；競業(yè)限制期間和競業(yè)限制范圍；身份、學(xué)歷、有關(guān)資格證書等鏈接一：國務(wù)院禁止使用童工規(guī)定第六條：用人單位使用童工的，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標(biāo)準(zhǔn)給予處罰；在使用有毒物品的作業(yè)場所使用童工的，按照使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護條例規(guī)定的罰款幅度，或者按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標(biāo)準(zhǔn)，從重處罰。勞動保障行政部門并應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位限期將童工送回原居住地交其父母或者其他監(jiān)護人，所需交通和食宿費用全部由用人單位承擔(dān)。鏈接二：勞動部違反勞動法有關(guān)合同規(guī)定的賠償辦法第六條：用人單位承擔(dān)的連帶賠償份額應(yīng)不低于對原單位造成經(jīng)濟損失總額的70%。經(jīng)濟損失包括對生產(chǎn)經(jīng)營造成的直接經(jīng)濟損失和因獲取商業(yè)秘密給原單位造成的經(jīng)濟損失。鏈接三：職業(yè)病防治法第五十三條規(guī)定：勞動者被診斷患有職業(yè)病，但用人單位沒有依法參加工傷社會保險的，其醫(yī)療和生活保障由最后的用