司法考試合同法口訣.docx

司法考試合同法口訣【完整版】2010-8-4 15:30 來(lái)源：法律教育網(wǎng) 【大 中 小】【我要糾錯(cuò)】之前已經(jīng)做了司法考試民法口訣【完整版】，由于合同法的內(nèi)容是在太多，所以把合同法單獨(dú)拿出來(lái)，獨(dú)立做成了這篇司法考試合同法口訣，其在司法考試沖刺階段的重要性就不多說(shuō)了，總之，不要錯(cuò)過(guò)，不要放棄！ 合同法真題合同法視頻合同法法條合同法資料合同形式很重要，要式合同主要有： 擔(dān)保合同除留置，銀行貸款融資租（賃），建設(shè)技術(shù)開發(fā)轉(zhuǎn)（讓），三大知（識(shí)）產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，合伙保險(xiǎn)與勞動(dòng)。 違反形式不成立，主要義務(wù)一方（已）履（行），對(duì)方接受是例外。 核準(zhǔn)登記才生效：法定抵押很落后：不動(dòng)產(chǎn)汽車（企業(yè)）設(shè)備； 專利/申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓，外國(guó)人時(shí)須（外經(jīng)貿(mào)部+科技部）批準(zhǔn)； *核（準(zhǔn)）登（記）（公）告，合資合作要審批。 合同條款問題 合同條款及解釋，建議8條免糾紛， 缺乏條款可補(bǔ)充，約定不明如何補(bǔ)： 補(bǔ)充協(xié)議有關(guān)條（款）， 交易習(xí)慣來(lái)確定， 未能確定法條補(bǔ)： 質(zhì)量國(guó)（家）標(biāo)（準(zhǔn)）合（同）目的； 價(jià)款（當(dāng)?shù)兀┦袃r(jià)或定價(jià)（政府定價(jià)或指導(dǎo)價(jià)）； 履行地點(diǎn)義務(wù)方，交付貨款對(duì)方處，不動(dòng)產(chǎn)適所在地； 履行期限隨時(shí)履（行），要求履行給準(zhǔn)備（時(shí)間）； 履行方式利（合同）目的； 履行費(fèi)用義務(wù)方。 合同解釋問題 合同解釋有學(xué)問，文義整體目的（方）法，交易習(xí)慣與誠(chéng)信； 不同文本依約定，無(wú)約定時(shí)同（等）效力，只有目的解釋好。 格式合同/條款問題 格式條款限制多，免除限制要提示。 不予說(shuō)明不生效，保險(xiǎn)免責(zé)說(shuō)效力。（說(shuō)明才生效） 無(wú)效情形再加三（種），傷害故意重（大過(guò)失）致?lián)p。 免除人身傷害責(zé)（任），故意重大財(cái)產(chǎn)損（失）。 減免己責(zé)剝奪權(quán)，加重對(duì)方屬無(wú)效。 經(jīng)營(yíng)者通知聲明，告示成績(jī)亦無(wú)效。 格式條款解釋難，通常解釋不利（提）供（方）。 非格式條款優(yōu)先。 要約問題 要約承諾即合同，要約主體要特定，希望訂立表意思。 內(nèi)容須具體確定，此處區(qū)分與（要約）邀請(qǐng)。 常見要約邀請(qǐng)有：寄價(jià)（目）表拍（賣）招標(biāo)（招）股。 商業(yè)廣告是邀請(qǐng)，內(nèi)容符合視要約。 懸賞廣告非要約，性質(zhì)屬單方（法律）行為。 要約生效（時(shí)間）采到達(dá)（主義），到達(dá)是指可控制。 是否看到它不管，電子要約入系統(tǒng)。 要約人應(yīng)接（受）承諾，受要約人可承諾。 要約期限從約定，法定范圍具體定。（證券法第83條收購(gòu)要約期限為3060天） 撤回先到或同時(shí)，拍賣競(jìng)價(jià)不可撤（回）。 撤銷應(yīng)在承諾前，證券收購(gòu)不得撤。 變更須報(bào)（證監(jiān)會(huì)和證交所）批（準(zhǔn)）公告。 要約失效原因有：拒絕撤銷期滿未（承諾），實(shí)質(zhì)（性）變更反要約，拍賣高價(jià)出現(xiàn)時(shí)；注意撤回未生效（要約）。 承諾問題 承諾一錘就定音，意思表示完全同（意） 受要約人才（能）承諾，原則通知（依習(xí)慣/要約）行為作（出）。 承諾期間要約內(nèi)，對(duì)話即時(shí)合理（時(shí)間到）達(dá)。 實(shí)質(zhì)變動(dòng)新要約，非實(shí)質(zhì)（變更承諾）要約（人及時(shí)）反對(duì)，要約表明不得變（更）。 （遲發(fā)）遲到原則（上）新要約，及時(shí)有效是例外。 遲延原則上有效，通知逾期新要約。 撤回先到或同時(shí)，承諾不能夠撤銷。 承諾生效亦（采）到達(dá)（主義），作出行為即生效。 承諾生效合同（成）立，合同（書）確認(rèn)（書）才成立，雙方簽章后（最后一方簽章時(shí)間）為準(zhǔn)。 招標(biāo)決標(biāo)未成立，簽訂書面（合同）方成立。 拍賣拍定未成立，簽訂確認(rèn)（書）方成立。 交叉要約既相同，一致到達(dá)未前提，推定承諾達(dá)（成）合意。 合同成立有三地，一般承諾生效地，合同書有會(huì)簽地，最后一方簽訂地。 合同成立與生效問題 合同成立與生效，多數(shù)成立即生效。 （法律、行政法規(guī)規(guī)定）批準(zhǔn)登記始生效，條件成就始生效，期限到時(shí)亦生效。 確認(rèn)無(wú)效自始無(wú)（效），否定評(píng)價(jià)不（存在）生效（問題）。 撤銷后自始無(wú)效，不撤銷成立生效。 合同一（成）立有（一般）約束（力），不得擅自撤（銷）或變（更）。 條件不定期限定，限制行為（人）訂合同，效力待定須追認(rèn)。 法代追認(rèn)限明示，意思應(yīng)向相對(duì)人，催告1月內(nèi)為之。 一經(jīng)拒絕自始無(wú)（效），催告沉默視拒絕。 相對(duì)人有兩權(quán)利，催告并非形成權(quán)，善意（相對(duì)人）才享有撤銷權(quán)，撤銷在先才有用。 無(wú)權(quán)代理分三種：無(wú)權(quán)越權(quán)與終止，處理同上不贅述。 無(wú)權(quán)處分非無(wú)效，事后追認(rèn)和取得（處分權(quán)）。 賣方承擔(dān)違約責(zé)，買方解除主賠償。 動(dòng)產(chǎn)還可善意（取）得，所有人（請(qǐng)求返還）價(jià)金+賠償。 一物數(shù)賣賣方選，債權(quán)平等視真理，賣方應(yīng)負(fù)違約責(zé)，他方解除主賠償。 擅自出賣共有物，不論（買賣雙方）善意皆有效，惡意串通合（同）無(wú)效，共有（人）名義來(lái)出賣，適無(wú)權(quán)/表見代理。 表見代理/代表行（為），確定有效應(yīng)注意。 行為能力表真意（真實(shí)意思表示），不違法律或公益。 無(wú)效合同問題 無(wú)行為（能力）人訂合同，純獲利零花有效。 法人違限制特許，禁止經(jīng)營(yíng)則無(wú)效。 意思表示不真實(shí)，欺詐脅迫損國(guó)家（利益）。 雙方惡意損他方，串通騙（?。┍＃ㄗC）應(yīng)無(wú)效。 合法掩（蓋）非法目的，名聯(lián)營(yíng)實(shí)借（貸）則無(wú)效。 損害社會(huì)公共（利）益，非法壟斷妨（礙）技術(shù)，侵害技術(shù)皆無(wú)效。 違反強(qiáng)制性規(guī)定，僅限法律行政（法）規(guī)。 可變更可撤銷合同問題 欺詐構(gòu)成要件四：欺詐故意施行為，誘使錯(cuò)（誤認(rèn)）識(shí)非真實(shí)（意思表示）。 應(yīng)知第三人欺詐，視為本人之欺詐。 造成損害為要挾，違背真實(shí)為脅迫。 牟取不當(dāng)危險(xiǎn)時(shí)，嚴(yán)重?fù)p害乘人危。 自己誤解意（思）相悖，較大損害重大誤（解）。 利用優(yōu)勢(shì)違公平，權(quán)利義務(wù)（顯）失公平 欺詐脅迫乘人危，僅受害方可撤銷。 顯失公平重大誤（解），雙方均可來(lái)撤銷。 撤銷權(quán)屬形成權(quán)，除斥期間違1年。知道應(yīng)知事由始，不行使合（同）有效。 撤銷須經(jīng)法（院）（仲）裁定（確認(rèn)）。 請(qǐng)求變更（法院）不撤銷，請(qǐng)求撤銷可變更，重大誤解變更（優(yōu)）先。 合同（確認(rèn)）無(wú)效（被）撤銷后，自始無(wú)效可溯及（合同成立時(shí)），部分無(wú)效不影響（其他條款）； 適用締約過(guò)失責(zé)，返還財(cái)產(chǎn)仲裁（條款）獨(dú)（立性）。 惡意串通財(cái)（產(chǎn)）收（歸國(guó)家、集體）返（還第三人）。 履行抗辯權(quán)問題 同時(shí)履行均屆（期）滿，他方未履（行）可抗辯，一手交錢一手貨。 先后履行均屆（期）滿，后付義務(wù)（人）先（履行）抗辯（權(quán)），正當(dāng)抗辯非違約。 先付債務(wù)已屆（期）滿，他方難付來(lái)?yè)?dān)保，不安抗辯可行使，中止履行應(yīng)通知，合理（期間）未（恢）復(fù)（履行）才解除。 預(yù)期違約應(yīng)證明，不能證明（負(fù)）違約責(zé)（任），提供擔(dān)保應(yīng)履行。 締約過(guò)失責(zé)任問題 違反先合同義務(wù)，主觀過(guò)錯(cuò)信賴（利益）損（失）： 惡意磋商訂約欺（詐），泄露不當(dāng)用商（業(yè)）秘（密）。 過(guò)失致無(wú)效/撤銷，違反誠(chéng)實(shí)信用（原）則。 合同保全問題 合同相對(duì)性原則，一般不涉第三人。 怠于行使可代位，兩種債權(quán)均屆滿。 不屬人身需保全，次債務(wù)任?。ㄋ┑兀ǚㄔ海┕埽ㄝ牐?。 以（自）己名義代位訴，法院追加債務(wù)人（第三人）。 援用（對(duì)債務(wù)人）抗辯債權(quán)人，訴訟費(fèi)用（實(shí)現(xiàn)債權(quán)中）優(yōu)先付。 代位（權(quán)）成立兩債消（滅）。 債權(quán)人已訴債務(wù)（人），代位（之訴）成立應(yīng)受理，判決生效前中止，代位不成（立）另行（起）訴。 債權(quán)余額另行（起）訴，符合（起訴）條件應(yīng)受理，代位（判決）生效前中止。 （明顯）低價(jià)受讓人知情，危害債權(quán)可撤銷。 被告?。ㄋ┑胤ㄔ汗埽ㄝ牐梢宰芳邮芤嫒耍ǖ谌耍?。 一經(jīng)撤銷（自）始無(wú)效。 撤銷權(quán)為形成權(quán)，（知道/）應(yīng)知撤銷（事由）為1年，最長(zhǎng)行為后5年。 合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓（債的移轉(zhuǎn)）問題 債權(quán)讓與須有效（合法債權(quán)），三類債權(quán)不得讓（與）： 人身/特定/不作為；特別約定不違公（序良俗）；法律規(guī)定（不得轉(zhuǎn)讓）最高額（抵押）。 達(dá)成（讓與）協(xié)議即生效，不需債務(wù)人同意。 通知約束債務(wù)人，一經(jīng)通知不撤銷。 權(quán)利轉(zhuǎn)讓受讓人，讓與人瑕疵擔(dān)保。 抗辯抵銷權(quán)對(duì)抗，表見讓與履（行）有效。 債務(wù)承擔(dān)無(wú)因性，免責(zé)（式債務(wù)）承擔(dān)經(jīng)（債權(quán)人）同意； 并存（式債務(wù)）承擔(dān)連帶責(zé)（任），只需通知債權(quán)人，援用抗辯來(lái)對(duì)抗。 （債）概括承受（權(quán)利義務(wù)）一并轉(zhuǎn)，合并法定不須同（意），協(xié)議經(jīng)對(duì)方同意，提出抗辯列第三（人）。 合同解除問題 違約多樣解除（合同很）重，不可抗力雙方解（除權(quán)）。 合同目的不實(shí)現(xiàn)，（解除）通知（解除人）證明可免責(zé)。 預(yù)期違約對(duì)方解（除），解除合同加賠償。 遲延履行合理（期間）未（履行），對(duì)方催告后解除。 （一方遲延）不達(dá)（合同）目的不催告，根本違約直接解（除）。 根本違約后果重，不達(dá)（合同）目的應(yīng)預(yù)見，非違約方可解除。 特別規(guī)定要記牢，任意解除特定方： 贈(zèng)與不定（期）租（賃）雙方，承攬（合同）定作（人）貨運(yùn)（合同）托（運(yùn)人），標(biāo)的公開技（術(shù)）開（發(fā)）雙（方），委托（合同）雙方無(wú)期（間）保（最高額保證人），保險(xiǎn)（合同）投保無(wú)（合伙）期（限）合（伙人）。 另一方特別解除權(quán)：預(yù)期違約不安抗（抗辯人），分期未付1/5賣方，違反用途貸款人，擅自轉(zhuǎn)租出租人，租物危險(xiǎn)承租人，擅自轉(zhuǎn)包定作拒絕重印版權(quán)人，合伙除名實(shí)解除，嚴(yán)重違反合伙人。 明令不得解除有：用人單位保險(xiǎn)人，貨運(yùn)海上（保險(xiǎn)責(zé)任開）始雙方，海上、航次（保險(xiǎn)責(zé)任開始后）被保險(xiǎn)（人）。 解除權(quán)為形成權(quán)，除斥期間可約定， 對(duì)方催告合理期（限），一般就是3個(gè)月，未經(jīng)催告1年期。 除斥期間不行使，解除權(quán)利便消滅。 解除到達(dá)即生效，不需對(duì)方來(lái)同意，對(duì)方異議確認(rèn)（之）訴。 尚未履行終止履（行），溯及不用一刀切。 選擇溯及（返還恢）復(fù)原狀，無(wú)溯及時(shí)清（償）已履（行）。 解除還可賠（償）損害，違約（金）定金不獨(dú)立，主物解除及從物。 債的消滅問題 債消滅時(shí)從權(quán)（消）滅：擔(dān)保物權(quán)違約金，后合同義務(wù)仍存。 清償履行意義同，代為清償非代理，第三人須為他（人）意（思）。 代為人非當(dāng)事人，債務(wù)（人）自負(fù)違約責(zé)。 代為受領(lǐng)為他（人）意（思），非當(dāng)事人無(wú)權(quán)追（究違約）。 抵消雙方互負(fù)債，主動(dòng)債權(quán)（超）過(guò)生效， 不得主張抵銷權(quán)，第三人債（權(quán)）不抵銷。 種類相同品質(zhì)同，自動(dòng)債權(quán)已屆（清償）期。 抵銷權(quán)為形成權(quán)，一經(jīng)行使通知（即）可， 不得附條件期限，否則視（為）抵銷無(wú)效。 抵銷成立債消滅。 合意抵銷達(dá)（成）一致，互負(fù)債務(wù)（合同）自由權(quán)。 提存?zhèn)鶛?quán)人原因：債權(quán)人下落不明，無(wú)正當(dāng)理由拒絕，死亡喪失（民事行為）未確定（繼承人/監(jiān)護(hù)人）。 提存標(biāo)的（物）債消滅，提存部門妥善保（管義務(wù)），5年不領(lǐng)歸國(guó)家。 民船單方拋債權(quán)，無(wú)因行為不得撤，意思應(yīng)向債務(wù)人。 混同同歸一人事（實(shí)行為），涉第三人債不消（滅）。 違約責(zé)任問題 合同有效違約責(zé)，否則締約過(guò)失責(zé)。 違約責(zé)任是（合同法）靈魂。 歸責(zé)原則無(wú)過(guò)錯(cuò)，構(gòu)成一方有違約（行為）。 損害賠償（金）有損害，定金（責(zé)任）不需有損害。 無(wú)償合同采過(guò)錯(cuò)（原則）：贈(zèng)與客運(yùn)（合同）隨身物，保管倉(cāng)儲(chǔ)與委托。 以下情況可并存：繼續(xù)履行+延遲（履行違約）金，補(bǔ)救措施賠損失，經(jīng)營(yíng)欺詐雙倍賠（償）。 損害賠償可預(yù)見（規(guī)則）：賠（償）可得利益損失（締約時(shí)預(yù)見到/應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的違約可能所致的損失）。 （非違約方）未采（?。┎徽嬲x務(wù)（防止損失擴(kuò)大），擴(kuò)大損失不主（張）賠（償）。 法定損（害）賠（償金）亦補(bǔ)償，約定違（約）金主補(bǔ)償。 三金適用很熱門，違約（金）定金不并用，非違約方選有利；選擇違約（金）還定金（違約金定金）； 違約（金）損（害）賠（償金）不并用，約定違約金優(yōu)先（約定法定），違約（金）高（于）損失不過(guò)分； 違約（金）低增到損（失），不讓老實(shí)人（非違約方）吃虧， 違約（金）過(guò)高法（院仲）裁（適當(dāng)）減（少）。 定金損（害）賠（償金）可并用。 “三金”并存怎么辦？比較違約金損失，來(lái)確定違約（金）數(shù)額；違約（金）一定再比（較）定（金），從中選（出）有利方案。 加害給付問題 責(zé)任危害同一（違反義務(wù)）行（為），符兩（種）責(zé)（任）構(gòu)（成要）件沖突。 侵權(quán)違約相競(jìng)合，加害給付最常見， 侵權(quán)違約兩選一，一審開庭前可變（更）。 提起訴訟主體是