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從并購角度看新公司法馮繼勇 邢倩1993年12月29日，第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議頒布了中華人民共和國公司法（以下簡稱“舊公司法”），2005年10月23日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議審議通過了中華人民共和國公司法（修訂）（以下簡稱“新公司法”），新、舊公司法其間歷時12年。在這12年中我國經(jīng)歷了市場經(jīng)濟的確立及發(fā)展時期，并購作為企業(yè)資本運作的手法，一經(jīng)產(chǎn)生便蓬勃興起，在這十幾年的時間內(nèi)有了長足的發(fā)展，也沉淀了諸多問題。 公司法是并購行為需要遵循的基本重要法律，公司法的修改與并購市場休戚相關(guān)。本文主要立足于我國并購市場，主要從有限責(zé)任公司并購的角度解析新公司法給并購帶來的影響。一、新公司法客觀上從法律的角度消除了并購中可能產(chǎn)生的障礙，具體體現(xiàn)在的以下幾方面： 1 新公司法刪去了舊公司法對于公司累積轉(zhuǎn)投資總額的限制。舊公司法規(guī)定公司對外累計投資總額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50。因此在以往并購項目下，并購中的買方（以下簡稱“買方”或者“并購方”）如果為公司法人，往往會出現(xiàn)買方“對外投資額度”已經(jīng)用完的情形，在此情況下往往需要通過增資程序使得買方具備對外投資的行為能力，或者將一筆投資分解到幾個主體下行使。但增資程序一方面需要耗費買方相當(dāng)時間，如召開股東會、驗資（如果涉及無形資產(chǎn)增資還涉及到評估）、工商辦理變更手續(xù)等；同時買方的增資在以往也是需要一次性注入，這也給買方增加了資金籌集壓力。因此，舊公司法的再投資規(guī)定對買方來說非常不利。新公司法刪除了對公司再投資資金的限制，掃清了前述情況下買方對外并購在資金及規(guī)模方面的障礙，減少了并購成本，同時在一定程度上活躍了公司的對外投資、并購。2 新公司法第九條明確規(guī)定，股份有限公司在符合新公司法規(guī)定的有限責(zé)任公司條件的情況下可以變更為有限責(zé)任公司。該規(guī)定清除了在并購目標公司為股份有限公司的情況下產(chǎn)生的某些障礙。比如舊公司法規(guī)定發(fā)起人持有的股份有限公司的股份在三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，為了應(yīng)對此限制，在以往的并購項目中往往采取如下三種方式：其一，為實現(xiàn)收購發(fā)起人股份的目的，往往會將股份有限公司變更為有限責(zé)任公司后再收購相應(yīng)的股權(quán)，這就涉及到股份有限公司變更為有限責(zé)任公司的操作。這一變更雖然在實踐中可以操作，但是缺乏法律層面的保障，而且對于變更的要求及程序也不是十分明確，各個地方有各個地方的做法。其二，在有些并購項目中，并購雙方為了解決股份有限公司發(fā)起人股三年不得轉(zhuǎn)讓的限制，不得不采取托管等方法或者干脆放棄并購，這嚴重阻礙了并購的順利進行。其三，如果買方采取購買目標公司股東股權(quán)的方式，間接持有股份公司發(fā)起人股份，則盡職調(diào)查的對象和內(nèi)容需要擴大（需要增加對收購目標公司股東的全面深入調(diào)查），并需承擔(dān)間接持股及購買了目標公司股東公司的股權(quán)而可能存在的法律、財務(wù)風(fēng)險，而且有時賣方也不愿意將自身資料過多地披露給買方，這就增加了并購程序上的復(fù)雜性，增加了買方的風(fēng)險。因此，新公司法對這一變更的認可及要求的原則確定，使得股份有限公司變更為有限責(zé)任公司的操作得到了法律層面上的保障，使得并購的結(jié)構(gòu)設(shè)計更加靈活、增加了并購的法律保障、一定程度上減少了并購的成本及風(fēng)險。3 新公司法第二十六條、八十一條確立了注冊資本及增資的認繳制度，將舊公司法規(guī)定的實收資本制改為折衷的授權(quán)資本制。即對公司的注冊資本及增資，不再要求公司股東一次性全部支付，僅明確規(guī)定首次支付的比例及全部付清的時間，這對于并購雙方尤其是并購中的買方非常有利。在并購實踐中，增資是并購經(jīng)常采取的模式之一，經(jīng)常出現(xiàn)在風(fēng)險投資領(lǐng)域。具體的操作方式是并購方通過與目標公司原股東商談，以約定的資金增加目標公司注冊資本的方式獲得目標公司的相應(yīng)股權(quán)。在增資并購的模式下，并購方出于降低商業(yè)風(fēng)險目的的考慮，往往采取分步增資的方式，即在某一約定的條件或者要求得到滿足后，并購方將約定的資金注入目標公司；或者并購雙方也會約定為一次性付清的增資設(shè)立一個共管帳戶，由并購雙方按約定共同管理。但前述兩種模式，不是增加過多增資程序成本，就是無法更好保障并購方資金安全。新公司法對于增資可以分期繳付的規(guī)定，使得增資并購可以由并購雙方在新公司法規(guī)定的范圍內(nèi)，由并購方一次性認繳增資，并按照約定分步繳納增資款，并購方如需要終止增資，可以直接在沒有繳付增資的情況下，走一個減資的程序即可，一定程度上降低了并購方投資風(fēng)險。因此，新公司確立的注冊資本、增資的分期繳納制度，清除了并購方為了并購需要一次性投入大量資金的障礙，降低了并購成本，一定程度上降低了并購方的投資風(fēng)險。4 新公司法第二十七條將舊公司法規(guī)定的非貨幣出資的形式，由“實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)”，改為“實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)”；同時將知識產(chǎn)權(quán)等非貨幣出資占注冊資本總額的最高比例，由原來的百分之二十提高到百分之七十。由此可見：第一，新公司法擴大了非貨幣出資的形式。我國工業(yè)產(chǎn)權(quán)往往局限在商標、專利的范圍內(nèi)，因此根據(jù)舊公司法的規(guī)定，版權(quán)等無法作為非貨幣出資的形式之一；新公司法刪去對于工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)的具體要求而改用知識產(chǎn)權(quán)，擴大了非貨幣出資的范圍。第二，新公司法擴大了非貨幣出資占注冊資本的比例所占比例可以高達百分之七十。以上兩點修改，對并購尤其是目標公司為擁有大比重知識產(chǎn)權(quán)的高科技公司來說意義重大。在以往的并購實踐中，常常存在擁有很高技術(shù)含量及很強贏利能力資產(chǎn)的公司，由于資金不足及舊公司法的前述限制，注冊資本往往不高，而一旦擁有雄厚資金實力的并購方進入，在同股同權(quán)的原則下，僅以現(xiàn)金增資即可獲得公司大份額的股權(quán)，使得公司原有股東（即強大贏利能力知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的所有方，以下簡稱“原股東”）的股權(quán)大比例稀釋。同時根據(jù)舊公司法，公司的投票權(quán)、分紅權(quán)需要根據(jù)股東的出資比例來確定，這對于原股東來說顯失公平，也不夠靈活。以往為了權(quán)衡原股東與并購方在并購后對公司權(quán)益的公平分配，會采取由并購方借款給原股東增資或者直接給予原股東一定的資金補償?shù)男问?。但是前述形式在將來具體執(zhí)行的環(huán)節(jié)中，不是容易引起借款糾紛就是會由于當(dāng)時確定補償金額的方式不準確，而導(dǎo)致一方的損失，這對并購雙方來說都是不利的。因此，新公司的前述修改，能夠更全面、明了的體現(xiàn)目標公司的真實價值，更大化的保障了原股東的利益。 5 新公司法降低了有限責(zé)任公司、股份有限公司人數(shù)的下限，新公司法第二十四條、五十七至六十三條明確規(guī)定允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司；同時根據(jù)新公司法第七十九條的規(guī)定，股份有限公司的股東人數(shù)下限也由五人降低為兩人。在并購中，常常會出現(xiàn)法人或者自然人通過并購而持有公司百分之百股權(quán)的情況，以前由于公司法對有限責(zé)任公司股東人數(shù)的限制，并購方會找人代持其股權(quán)，并購后股權(quán)代持人與并購方就代持股權(quán)發(fā)生糾紛的情況也屢見不鮮。新公司法對一人公司的承認，消除了形成由并購方百分之百持股的有限責(zé)任公司，或者由兩人百分百持股的股份有限公司的障礙，在一定程度上簡化了并購結(jié)構(gòu)，消除了股權(quán)代持的風(fēng)險，同時也降低了并購成本。6 根據(jù)新公司第三十五條規(guī)定，股東可以不必按照出資比例分取紅利，而可以按照共同認可的比例分取紅利；同時，新公司法第四十三條規(guī)定，股東可以不按照出資比例在股東會議上行使表決權(quán)，即公司股東可以通過公司章程規(guī)定公司各股東按照一致約定的比例行使表決權(quán)。在以往的并購中，很多情況下并購中各方對于并購后各自在目標公司的分紅比例及投票權(quán)的安排與各自在公司中的持股比例是不相符的。為了達到這一目的一般會采用在境外設(shè)計結(jié)構(gòu)或者在采取并購協(xié)議外簽署補充協(xié)議的方法，來繞過前述的障礙，雖然該方法能達到這一目的，但會存在成本太高，或者面臨無效的法律風(fēng)險。新公司在分紅及投票權(quán)比例的要求上增加了股東的自治性，消除了前述障礙，使得并購更加能夠針對各股東的具體情況靈活的處理并購后股東權(quán)責(zé)利事宜。7 新公司法第一百四十二條，將股份有限公司發(fā)起人對于本公司股份的禁售期由三年改為一年，這一修改掃除了發(fā)起人公司成立滿一年之日起兩年內(nèi)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的障礙，便于股份有限公司的發(fā)起人能更快的將股份變現(xiàn)。8 新公司法第十五條規(guī)定，公司可以向非公司性質(zhì)的企業(yè)投資，這將并購對象的范圍擴大到企業(yè)的層面，掃除了并購集體企業(yè)，國有企業(yè)等的障礙。二、新公司法與舊公司法相比，更加細化了并購相關(guān)事項的具體操作程序及要求，使得并購有更加具體的規(guī)范可依，并購的程序更加明確、時間更加明晰，在一定程度上降低了并購的程序風(fēng)險，提高并購的效率，具體體現(xiàn)在以下幾點：1 首先針對有限責(zé)任公司的并購，尤其是股權(quán)并購而言，新公司法單列一章第三章專門規(guī)定有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。該章明確規(guī)定了股權(quán)收購有限責(zé)任公司需要遵循的規(guī)則與程序，而舊公司法僅在第三十五條、第三十六條兩條中體現(xiàn)對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則規(guī)定，并沒有明確具體如何實施，這對于并購的具體操作來說是不利的。新公司法的該部分新規(guī)定對于并購的影響主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1） 新公司法第七十二條明確規(guī)定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本程序，規(guī)定了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)的行使步驟及日期。與舊公司法相比，新公司法的更新主要表現(xiàn)在：規(guī)定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意；明確了其他股東如三十日內(nèi)未答復(fù)轉(zhuǎn)讓股東的轉(zhuǎn)讓申請，即為同意轉(zhuǎn)讓；確定了在兩個以上股東均欲行使優(yōu)先購買權(quán)的情況下，前述股東協(xié)商，協(xié)商不成的按各自的出資比例行使。前述新公司法的規(guī)定，明確了股權(quán)并購中需要經(jīng)歷的具體程序，細化了并購的操作。2） 新公司法第七十三條明確規(guī)定，有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證書。同時呼應(yīng)于新公司法第三十三條規(guī)定記載于公司股東名冊的股東，可以依據(jù)股東名冊行使股東權(quán)利，工商局的登記具有對抗第三人的效力。前述規(guī)定即表明，股東憑借出資證明及股東名冊，可以向公司提出行使股東權(quán)利的要求，體現(xiàn)了新公司法對公司股東名冊、出資證明等文件的重視。在以往的并購實踐中，往往忽視公司的股東名冊、出資證明而只重視公司的工商登記，并購文件的設(shè)計也容易忽略到出資證明及股東名冊的部分，因此，在公司法修改后，并購中雙方應(yīng)注意對公司股東名冊及出資證明的變更及清理，以確保并購后并購方在目標公司的股東地位不受影響。2 新公司法第四十條、第四十一條明確了公司股東怠于召開股東會、公司董事長不能或者怠于履行自己職務(wù)時的處理方式。在并購中，常常出現(xiàn)需要召開董事會，但是董事長由于種種原因無法召開董事會，使并購?fù)磺?，而新公司法的?guī)定，消除了這一障礙，能夠保障股東會或者董事會的順利召開，保障了并購的順利進行。3 新公司法第三十八條沒有將股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資，列為需要由股東會會議決議的事項，即對于股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)可以由董事會會議決議；新公司法還規(guī)定對于需要由股東會會議決議的事項，在全體股東以書面形式一致表示同意的情況下，可以不召開股東會；同時新公司法還賦予了公司章程在法律規(guī)定許可的范圍內(nèi)，自由規(guī)定組織機構(gòu)職權(quán)范圍。因此，并購中股東會職權(quán)的下放，組織機構(gòu)議事范圍及要求的自治，使得并購中涉及的決議事項可以更加符合并購公司自身的特點，簡化了并購程序，縮短了并購時間，提高了并購效率。4 新公司法第十七條至十八條的規(guī)定，將部分勞動法的內(nèi)容體現(xiàn)在公司法中，加強了對公司職工利益的保護；尤其是公司法第十八條明確規(guī)定了公司研究決定改制及經(jīng)營方面的重大問題時，需要聽取職工的意見及建議，這對于并購有一定的影響。以往在并購中，職工是一個容易被忽略的問題，并購的程序中一般不會涉及到聽取職工代表大會意見的部分。鑒于新公司法對于公司組織機構(gòu)的決議在程序及合法要求方面的提高，及此處對于通過職工代表大會聽取職工意見和建議的要求，在新公司法頒布后的并購操作中，應(yīng)注重在并購中考慮聽取職工代表大會意見并安排相關(guān)程序。5 新公司法第一百零三條，更加明確的規(guī)定了股份有限公司召開股東大會的程序及程序中各階段的時間，使得涉及股份有限公司并購中涉及公司權(quán)利、管理機構(gòu)決議的程序及時間更加明確具體，提高并購效率。6 新公司法第一百七十四條、一百七十六條將舊公司法規(guī)定的公司合并、分立及減少注冊資本時，公司需要公告的次數(shù)由三次減為一次，并且將債權(quán)人要求公司清償債務(wù)或者提供擔(dān)保的日期由原來的九十日減少至四十五日。在以往并購中，往往會涉及到公司分立、合并或者減資的情況，依據(jù)舊公司法的規(guī)定，需要經(jīng)過漫長的公告日期，耗費了并購雙方大量的時間，新公司法的修改，降低了并購的時間成本。三、新公司法多處規(guī)定了社會公眾及其他股東了解公司信息的渠道，多處賦予了公司中小股東、董事、監(jiān)事、債權(quán)人多種訴權(quán)，這在一定程度上減少了并購的潛在風(fēng)險，保障了并購各方的利益，其主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1 新公司法更加明確規(guī)定了公眾及公司其他股東了解公司信息的權(quán)利。新公司法第六條第三款確定了公眾可以向登記機關(guān)申請查詢公司登記事項的權(quán)利，對比以往法律中，并未明確社會公眾查詢公司資料的權(quán)利，以至于在部分地區(qū)出現(xiàn)公司登記機關(guān)拒絕社會公眾查詢請求的情況，這導(dǎo)致并購中的買方在賣方不提供或者提供虛假并購目標公司資料的情況下，缺乏獲悉并購目標公司基本信息的渠道，對并購中的買方非常不利。新公司法明確規(guī)定公眾查詢公司信息的權(quán)利，增加了公司的透明度，確保了并購中買方了解并購目標公司基本信息的渠道，降低了并購風(fēng)險。 2 新公司法多處條款體現(xiàn)了對公司中小股東利益的保護，賦予了特定情況下中小股東、董事、監(jiān)事、債權(quán)人多種訴權(quán)，對于并購?fù)瓿珊筚u方仍為目標公司股東但喪失大股東地位情況下，保障并購后賣方的利益有積極的作用，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：1） 新公司法第十六條規(guī)定公司為他人提供擔(dān)保的，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會作出決議；但是公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議；同時前述股東或者受前述實際控制人支配的股東不得參加前述規(guī)定事項的表決，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。該規(guī)定明確了公司為他人提供擔(dān)保時，公司組織機構(gòu)的職責(zé)范圍及組織機構(gòu)就該擔(dān)保事項的議事規(guī)則。避免了并購中的買方通過并購獲得大股東地位后，為自身利益而犧牲被并購公司為其提供擔(dān)保情況的發(fā)生，保障了并購后處于中小股東地位的賣方的利益。同時，出于最大化保護作為被并購后處于中小股東地位的賣方利益的考慮，可以在并購主合同中明確要求被并購公司章程中規(guī)定凡涉及到前述公司擔(dān)保事宜的，對于被擔(dān)保人為股東或者實際控制人及其他們的下屬子公司的，需要參照新公司法第十六條的規(guī)定。2） 新公司法第三十四條規(guī)定股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議紀錄、監(jiān)事會會議決議、董事會會議決議及公司財務(wù)會計報告等資料，并在程序上保障了股東這一權(quán)利的行使。該條呼應(yīng)于新公司法第二十二條股東有權(quán)向人民法院要求撤銷內(nèi)容、召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)的股東會、董事會會議決議，并在人民法院宣告前述決議無效或者撤銷該決議后，要求公司登記機關(guān)申請撤銷變更登記。股東的前述查閱、請求撤銷公司組織機構(gòu)決議，并要求公司登記機關(guān)撤銷變更登記的權(quán)利，對于保障并購后仍為目標公司股東但是喪失大股東地位的賣方利益的保護使非常有利的，但是相應(yīng)的也提高了對并購中涉及決議的程序及內(nèi)容的要求。以往在并購中，賣方往往處于強勢的大股東地位，利用其擁有的較大份額表決權(quán)可以控制公司的股東會，而不用顧及其他中小股東的利益?，F(xiàn)在新公司法確定了中小股東要求撤銷組織機構(gòu)會議決議的權(quán)利，增加了并購中的賣方在并購程序結(jié)束后，最終因中小股東這一訴訟權(quán)利的行使，而導(dǎo)致決議被撤銷，并購失敗的風(fēng)險。因此在并購中，買賣雙方均要相應(yīng)的考慮到中小股東的利益，更加嚴格的履行會議決議程序，同時在并購協(xié)議中也要有相應(yīng)的條款明確：一旦出現(xiàn)決議被撤銷或者宣告無效后，買賣雙方責(zé)任承擔(dān)的問題。3 公司法第七十五條規(guī)定了在三種情況下，對于在公司股東會上的決議投反對票的股東，可以請求公司按合理的價格收購其股權(quán)；并且規(guī)定在股東會議決