2014年司法考試名師強(qiáng)化班民訴法講義(精簡(jiǎn)版).doc

獨(dú)角獸網(wǎng)校 民訴法：戴鵬2014年司法考試名師強(qiáng)化班民訴法講義第一講 民事訴訟與民事訴訟法1、 民事訴訟的概念民事訴訟是指法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參與下，按照法律規(guī)定的程序，審理和解決民事案件的訴訟活動(dòng)以及在活動(dòng)中產(chǎn)生的各種法律關(guān)系的總和。 真題示例 （2012年卷三84題）下列哪些是1991年頒布實(shí)行的民事訴訟法（2007修正）規(guī)定的訴訟案件的審理程序？ 2012年卷三84題答案為：AB A、普通程序 B、二審程序 C、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主案件審理程序 D、小額訴訟程序2、 民事糾紛的解決途徑1、和解：糾紛當(dāng)事人就民事糾紛自行協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，從而消滅爭(zhēng)議。2、調(diào)解：由第三人（調(diào)解組織）就糾紛對(duì)雙方當(dāng)時(shí)人進(jìn)行調(diào)停、說(shuō)和，從而解決糾紛。3、仲裁：財(cái)產(chǎn)糾紛雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，一致同意將糾紛提交仲裁機(jī)構(gòu)予以裁斷的行為。4、民事訴訟。3、 民事訴訟法的屬性 1、基本法法律地位； 2、部門(mén)法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系； 3、程序法內(nèi)容； 4、公法公法和私法的劃分。4、 民事訴訟法的效力凡是在中國(guó)參加民事訴訟，必須遵守中國(guó)民事訴訟法。第二講 訴的基本理論一、訴的要素1、 當(dāng)事人2、 訴訟標(biāo)的：是指當(dāng)事人之間發(fā)生爭(zhēng)議，并請(qǐng)求法院作出裁判的實(shí)體法律關(guān)系；考點(diǎn)區(qū)分訴訟標(biāo)的物：當(dāng)事人爭(zhēng)議的實(shí)體法律關(guān)系所指向的對(duì)象；訴訟請(qǐng)求：當(dāng)事人基于實(shí)體法律關(guān)系（訴訟標(biāo)的）而請(qǐng)求法院所作出的特定裁判。3、 訴的理由，是指原告起訴并提出訴訟請(qǐng)求在事實(shí)和法律上的依據(jù)。真題示例（2011年卷三37題）甲因乙久拖房租不付，向法院起訴，要求乙支付半年房租6000元。在案件開(kāi)庭審理前，甲提出書(shū)面材料，表示時(shí)間已過(guò)去1個(gè)月，乙應(yīng)將房租增至7000元。關(guān)于法院對(duì)甲增加房租的要求的處理，下列哪一選項(xiàng)是正確的？A、作為新的訴訟受理，合并審理B、作為訴訟標(biāo)的變更，另案審理C、作為訴訟請(qǐng)求增加，繼續(xù)審理D、不予受理，告知甲可以另行起訴二、訴的分類訴可以根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求而分為三類：1、確認(rèn)之訴：原告請(qǐng)求法院確認(rèn)與被告之間是否存在某種法律關(guān)系的訴，進(jìn)一步分為積極的確認(rèn)之訴與消極的確認(rèn)之訴。2、給付之訴：原告請(qǐng)求法院判令被告履行一定的義務(wù)的訴。給付的內(nèi)容包括財(cái)物、行為（包括作為和不作為）。3、形成之訴：請(qǐng)求法院消滅或者變更某種既存的法律關(guān)系。三、反訴1、概念：反訴是指在訴訟進(jìn)行中，本訴被告對(duì)本訴原告向法院提出獨(dú)立反請(qǐng)求。2、構(gòu)成：（1）主體：由本訴的被告向原告提出。（2）牽連關(guān)系：本反訴之間有牽連關(guān)系。（3）時(shí)間：舉證期限屆滿前提出。 考點(diǎn)提示： 二審中提出反訴，二審法院應(yīng)當(dāng)調(diào)解，調(diào)解不成，告知另行起訴。（4）管轄：反訴應(yīng)當(dāng)向受理本訴的法院提出，且受理本訴的法院對(duì)反訴有管轄權(quán)。（5）程序：本、反訴應(yīng)當(dāng)適用同一程序?qū)徖?。真題示例（2009年卷三36題）甲公司起訴要求乙公司交付貨物。被告乙公司向法院主張合同無(wú)效，應(yīng)由原告甲公司承擔(dān)合同無(wú)效的法律責(zé)任。關(guān)于本案被告乙公司主張的性質(zhì)，下列哪一說(shuō)法是正確的？A、該主張構(gòu)成了反訴 B、該主張是一種反駁C、該主張僅僅是一種事實(shí)主張 D、該主張是一種證據(jù)第三講 基本原則與基本制度第1節(jié) 基本原則1、 平等原則平等原則是指訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利、義務(wù)平等。在訴訟中體現(xiàn)為當(dāng)事人權(quán)利相同或者雖然不同但是相對(duì)應(yīng)；2、 同等、對(duì)等原則 同等原則指外國(guó)當(dāng)事人在中國(guó)參加民事訴訟有和中國(guó)當(dāng)事人相同的訴訟權(quán)利義務(wù)；對(duì)等原則是指如果外國(guó)法院對(duì)我國(guó)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利加以限制的，我國(guó)實(shí)行對(duì)等原則。3、 辯論原則辯論原則是指人民法院審理案件時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論。1、時(shí)間：整個(gè)訴訟過(guò)程中，不僅僅限于法庭辯論階段，包括整個(gè)一審程序、二審程序、再審程序。2、 內(nèi)容：包括實(shí)體和程序方面。3、形式：包括書(shū)面形式和口頭形式。4、例外：執(zhí)行程序、特別程序和非訟程序不適用辯論原則。總結(jié)： 辯論原則適用范圍 真題示例（2009年卷三82）關(guān)于辯論原則的表述，下列哪些選項(xiàng)是正確的？A、當(dāng)事人辯論權(quán)的行使僅局限于一審程序中開(kāi)庭審理的法庭調(diào)查和法庭辯論階段B、當(dāng)事人向法院提出起訴狀和答辯狀是其行使辯論權(quán)的一種表現(xiàn)C、證人出庭陳述證言是證人行使辯論權(quán)的一種表現(xiàn)D、督促程序不適用辯論原則四、處分原則處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的權(quán)利。1、處分的范圍包括實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利；2、處分權(quán)的行使必須在法律規(guī)定范圍內(nèi)；真題示例（2011年卷三38題）關(guān)于民事訴訟法基本原則在民事訴訟中的具體體現(xiàn)，下列哪一說(shuō)法是正確的？A、當(dāng)事人有權(quán)決定是否委托代理人代為進(jìn)行訴訟，是訴訟權(quán)利平等原則的體現(xiàn)B、當(dāng)事人均有權(quán)委托代理人代為進(jìn)行訴訟，是處分原則的體現(xiàn)C、原告與被告在訴訟中有一些不同但相對(duì)等的權(quán)利，是同等原則的體現(xiàn)D、當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議不僅要自愿，內(nèi)容也不得違法，是法院調(diào)解自愿和合法原則的體現(xiàn)五、誠(chéng)實(shí)信用原則誠(chéng)實(shí)信用原則是指民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則：1、 誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)貫穿整個(gè)民事訴訟全過(guò)程，包括依法行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，遵守訴訟秩序，自覺(jué)履行生效文書(shū)等。2、 誠(chéng)實(shí)信用原則不僅約束當(dāng)事人和其他訴訟參與人，同樣也約束人民法院。3、考點(diǎn)延伸：民事訴訟法第112條：當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過(guò)訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；民事訴訟法第113條：被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過(guò)訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書(shū)確定的義務(wù)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；6、 檢察監(jiān)督原則人民檢察院有權(quán)對(duì)民事訴訟活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。1、 監(jiān)督的范圍：所有民事訴訟活動(dòng)。2、 監(jiān)督的方式：抗訴和檢察建議。第2節(jié) 基本制度1、 合議制合議制是由審判人員組成合議庭對(duì)案件審理的原則。其對(duì)應(yīng)的概念是獨(dú)任制。1、獨(dú)任制和合議制的適用以及合議庭的組成：合議庭的組成一審審判員、人民陪審員組成或者由審判員組成；二審由審判員組成合議庭；再審原來(lái)是一審的，按照一審程序另行組成合議庭（不能適用簡(jiǎn)易程序）；原來(lái)是二審或者上級(jí)法院提審，按照二審程序另行組成合議庭；特別程序選民資格案件和重大疑難案件由審判員組成合議庭；獨(dú)任制適用情形簡(jiǎn)易程序基層法院（及其派出法庭）審理簡(jiǎn)單的第一審民事案件；特別程序宣告公民失蹤、死亡，認(rèn)定公民無(wú)、限制民事行為能力，認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主，確認(rèn)調(diào)解協(xié)議效力，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)；但是其中重大疑難或者選民資格案件應(yīng)由審判員組成合議庭審理；督促程序（支付令）；公示催告程序其中公示催告階段適用獨(dú)任制；宣告票據(jù)無(wú)效應(yīng)由審判員組成合議庭。 2、合議庭評(píng)議原則：合議庭成員權(quán)利相同，平等就案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)原則，不同意見(jiàn)如實(shí)記入評(píng)議筆錄，評(píng)議過(guò)程和評(píng)議筆錄保密。二、回避制度1、 適用的對(duì)象：審判人員、書(shū)記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人員。2、 法定原因：A、 是本案當(dāng)事人或當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；B、 與本案有利害關(guān)系的；C、 與本案當(dāng)事人、訴訟代理人有其他關(guān)系，可能影響案件公正審理的；D、 接受當(dāng)事人、訴訟代理人請(qǐng)客送禮，或者違反規(guī)定會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人、訴訟代理人的。3、 回避方式：自行回避、申請(qǐng)回避和指令回避。4、 申請(qǐng)程序： （1）方式：口頭、書(shū)面； （2）時(shí)間：案件開(kāi)始審理時(shí)提出，在開(kāi)始審理后知道回避事由的，可以在法庭辯論終結(jié)前提出；5、 申請(qǐng)的效力：申請(qǐng)后，回避決定作出前，被申請(qǐng)回避人應(yīng)當(dāng)暫停本案工作，但需要采取緊急措施的除外；6、回避的決定 ：A、審判人員的回避由院長(zhǎng)決定； B、其他人員的回避由審判長(zhǎng)決定； C、院長(zhǎng)擔(dān)任審判長(zhǎng)時(shí)回避由審判委員會(huì)決定；7、救濟(jì)：申請(qǐng)人對(duì)于駁回回避申請(qǐng)的決定不服，可以復(fù)議一次， 復(fù)議期間，被申請(qǐng)回避人員不停止工作；3、 公開(kāi)審判制度公開(kāi)審判制度是指人民法院審理民事案件，除法律規(guī)定的情況外，審判過(guò)程及結(jié)果應(yīng)當(dāng)向群眾、社會(huì)公開(kāi)。1、例外規(guī)定（1）法定不公開(kāi)：涉及國(guó)家秘密的案件；涉及個(gè)人隱私的案件；法律規(guī)定的其他案件。（2）經(jīng)申請(qǐng)不公開(kāi)：離婚訴訟；涉及商業(yè)秘密的案件。2、 注意：不論案件是否公開(kāi)審理，判決書(shū)一律要公開(kāi)；合議庭評(píng)議筆錄一律不得公開(kāi)。4、 兩審終審制度 兩審終審制度是指一個(gè)民事案件經(jīng)過(guò)兩級(jí)人民法院審判后即告終結(jié)。第四講 主管與管轄第1節(jié) 主管 主管：人民法院受理民事案件的權(quán)限范圍。平等主體之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生的爭(zhēng)議屬于民事訴訟主管的對(duì)象；1、 法院主管與人民調(diào)解的關(guān)系1、 調(diào)解不是訴訟的必經(jīng)程序；2、 調(diào)解協(xié)議具有法律約束力；4、調(diào)解協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行力；5、調(diào)解協(xié)議經(jīng)法院確認(rèn)后具有強(qiáng)制執(zhí)行力。2、 法院主管與仲裁委員會(huì)略，詳見(jiàn)仲裁一講3、 法院主管與勞動(dòng)仲裁委員會(huì)的關(guān)系 勞動(dòng)爭(zhēng)議的解決方式：和解、調(diào)解、勞動(dòng)仲裁和訴訟；勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解，也可以直接向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，對(duì)仲裁裁決不服，可以自收到裁決書(shū)之日起15日內(nèi)向法院起訴。第二節(jié) 管轄概述管轄權(quán)恒定原則管轄權(quán)恒定原則是指確定案件管轄權(quán)，以起訴時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，起訴時(shí)對(duì)案件享有管轄權(quán)的法院，不因確定管轄的事實(shí)在訴訟中發(fā)生變化而影響其管轄權(quán)。1、級(jí)別管轄恒定：級(jí)別管轄根據(jù)起訴時(shí)標(biāo)的額的大小而確定，不因訴訟中標(biāo)的額的增加或減少而變動(dòng)；2、地域管轄根據(jù)起訴時(shí)確定，不因訴訟中當(dāng)事人的住所地、經(jīng)常居住地的變更以及行政區(qū)劃的變化而變化。第3節(jié) 級(jí)別管轄1、 基層法院管轄原則上第一審民事案件都由基層法院管轄；但是法律另有規(guī)定的除外。2、 中級(jí)法院管轄：1、 重大涉外案件；2、 本轄區(qū)有重大影響的案件；3、 最高人民法院確定由中院管轄的案件，此種情況比較復(fù)雜，總結(jié)如下A、 海事海商案件；B、 專利糾紛案件；最高人民法院根據(jù)實(shí)際情況，可以指定基層人民法院管轄第一審專利糾紛案件。C、 著作權(quán)糾紛案件，原則上由中院以上法院管轄，但是各高院可以確定若干基層法院管轄第一審著作權(quán)糾紛案件；D、 商標(biāo)民事糾紛案件，原則上由中院以上法院管轄，但是各高院根據(jù)轄區(qū)實(shí)際情況，經(jīng)最高法批準(zhǔn)，可以再較大的城市確定1-2個(gè)基層法院管轄商標(biāo)糾紛一審案件。E、與仲裁相關(guān)的諸如：確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，涉外仲裁的證據(jù)、財(cái)產(chǎn)保全，仲裁裁決的執(zhí)行，撤銷、不予執(zhí)行仲裁裁決等由中院管轄。3、 高級(jí)法院的管轄全省范圍內(nèi)有重大影響的案件；4、 最高人民法院的管轄A、 全國(guó)范圍有重大影響的案件；B、 認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件；真題示例例1（2011年卷三39題）根據(jù)民事訴訟法和相關(guān)司法解釋，關(guān)于中級(jí)法院，下列哪一表述是正確的？A、既可受理一審涉外案件，也可受理一審非涉外案件B、審理案件組成合議庭時(shí)，均不可邀請(qǐng)陪審員參加C、審理案件均須以開(kāi)庭審理的方式進(jìn)行D、對(duì)案件所作出的判決均為生效判決第4節(jié) 地域管轄1、 一般地域管轄一般地域管轄指以當(dāng)事人所在地與法院的隸屬關(guān)系來(lái)確定管轄權(quán)，原則上由被告所在地法院管轄，即原告就被告；當(dāng)然特殊情況下也可能存在被告就原告，即以原告所在地確定管轄法院。1、 被告或原告住所地的判斷：（1） 經(jīng)常居住地優(yōu)先：公民離開(kāi)住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方，但生病就醫(yī)的地方除外；（2） 住所地為所在地：戶籍所在地；（3） 沒(méi)有經(jīng)常居住地，且戶籍遷出不足一年：以其原戶籍所在地確定管轄；（4） 沒(méi)有經(jīng)常居住地，且戶籍遷出已滿一年：以其居住地確定管轄。例1：海淀區(qū)的張三，自2011年至今一直居住在北京市東城區(qū)，其間于2012年8月將戶口遷出，尚未落戶，2013年12月因?yàn)槟臣m紛涉訴，原告欲起訴張三，如果以被告住所地確定管轄法院，應(yīng)當(dāng)向哪個(gè)法院起訴？例2：海淀區(qū)的張三，自2011年8月至2013年8月一直居住在北京市東城區(qū)，2013年9月因?yàn)楣ぷ髡{(diào)動(dòng)，在北京市西城區(qū)居住，12月因某案涉訴，原告欲起訴張三，如果以被告所在確定管轄法院，應(yīng)當(dāng)向哪個(gè)法院起訴？ 例3：海淀區(qū)的張三，自2011年8月至2013年8月一直居住在北京市東城區(qū)，2013年9月因工作調(diào)動(dòng)，在北京市西城區(qū)居住，在2013年1月將戶籍從海淀區(qū)遷出，尚未落戶，12月因?yàn)槟嘲干嬖V，原告欲起訴張三，如果以被告所在地確定管轄法院，原告應(yīng)當(dāng)向哪個(gè)法院起訴？2、原則：原告就被告 原則的重審：民訴意見(jiàn)的規(guī)定。 a、雙方當(dāng)事人都被監(jiān)禁或被勞動(dòng)教養(yǎng)，由被告原住所地地法院管轄；被告被監(jiān)禁或者勞動(dòng)教養(yǎng)1年以上，由被告被監(jiān)禁或者勞動(dòng)教養(yǎng)地法院管轄； b、雙方當(dāng)事人均被注銷城市戶口的，由被告居住地法院管轄； c、離婚訴訟雙方都是軍人，由被告住所地或者被告所在團(tuán)以上單位駐地法院管轄； d、夫妻雙方離開(kāi)住所超過(guò)一年，一方起訴離婚案件，由被告經(jīng)常居住地法院管轄； 3、例外規(guī)定：被告就原告 民訴法的規(guī)定： a、對(duì)不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起有關(guān)身份關(guān)系的訴訟 b、對(duì)下落不明或者宣告失蹤的人提起有關(guān)身份關(guān)系的訴訟； c、對(duì)正在被勞動(dòng)教養(yǎng)的人提起的訴訟； d、對(duì)正在被監(jiān)禁的人提起訴訟；民訴意見(jiàn)的規(guī)定： a、被告一方被注銷城鎮(zhèn)戶口的，由原告所在地法院管轄； b、追索贍養(yǎng)費(fèi)的幾個(gè)被告住所地不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地法院管轄；c、非軍人對(duì)軍人（非文職）提起離婚訴訟，由原告住所地法院管轄d、夫妻一方離開(kāi)住所地超過(guò)一年，另一方起訴離婚的；二、特殊管轄之專屬管轄1、 一般專屬管轄 A、不動(dòng)產(chǎn)糾紛：由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院專屬管轄； B、港口作業(yè)：由港口所在地法院專屬管轄； C、遺產(chǎn)糾紛：由被繼承人死亡時(shí)住所地、主要遺產(chǎn)所在地法院管轄；2、 涉外專屬管轄 在中國(guó)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同發(fā)生的糾紛，由中國(guó)法院管轄；三、特殊地域管轄之合同糾紛的管轄 因合同糾紛提起訴訟，由被告住所地或者合同履行地管轄（民事訴訟法第23條）。 難點(diǎn)1：合同沒(méi)有實(shí)際履行的情況 合同沒(méi)有實(shí)際履行，且約定的履行地又不在一方住所地的，由被告住所地法院管轄。 難點(diǎn)2：約定的履行地和實(shí)際的履行地不一致的情況，此時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮合同的性質(zhì) a、買(mǎi)賣合同以實(shí)際履行地為準(zhǔn)； b、加工承攬、財(cái)產(chǎn)租賃、融資租賃合同以約定的履行地為準(zhǔn)； 例1：A區(qū)的甲公司與B區(qū)的乙公司簽訂木材買(mǎi)賣合同，約定在C區(qū)由乙公司交付甲公司一批木材；后乙公司拒不履行合同，甲公司起訴乙公司，哪個(gè)法院有管轄權(quán)？ 例2：A區(qū)的甲公司與B區(qū)的乙公司簽訂木材買(mǎi)賣合同，約定在C區(qū)由乙公司交付甲公司一批木材；后C區(qū)連降暴雨，乙公司在D區(qū)完成了該批木材的交付，后因木材質(zhì)量問(wèn)題，甲公司起訴乙公司，本案有管轄權(quán)的法院是A、 A區(qū)法院 B、B區(qū)法院 C、C區(qū)法院 D、D區(qū)法院四、特殊管轄之協(xié)議管轄 民事訴訟法34條：合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛當(dāng)事人可以書(shū)面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)人民法院管轄，但不得違背本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。五、侵權(quán)糾紛：1、侵權(quán)糾紛由侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄。注意：侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為發(fā)生地和結(jié)果發(fā)生地。2、幾個(gè)特殊侵權(quán)管轄的確定：A、產(chǎn)品侵權(quán)：產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、侵權(quán)行為地、被告住所地；B、新聞侵權(quán)：報(bào)刊、雜志的發(fā)行銷售地可以理解為侵權(quán)行為地；C、商標(biāo)、著作權(quán)侵權(quán)：侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)商品的儲(chǔ)存地或者查封扣押地、被告住所地；6、 其他特殊管轄的確定1、 公司訴訟：因公司設(shè)立、確認(rèn)股東資格、分配利潤(rùn)、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地法院管轄；（此條為2012修正案新增，希望引起考生重視）2、 保險(xiǎn)合同糾紛：由被告住所地、保險(xiǎn)標(biāo)的所在地法院管轄； 如果保險(xiǎn)標(biāo)的為運(yùn)輸工具或運(yùn)輸中的貨物，由被告住所地、運(yùn)輸工具登記注冊(cè)地、運(yùn)輸目的地、保險(xiǎn)事故發(fā)生地；3、 票據(jù)糾紛：由被告住所地和票據(jù)支付地法院管轄；4、 運(yùn)輸合同糾紛：由被告住所地，運(yùn)輸始發(fā)地、目的地法院管轄；5、 運(yùn)輸侵權(quán)糾紛：由被告住所地，事故發(fā)生地，車輛船舶最先到達(dá)地或航空器最先降落地法院管轄。6、 海難救助：救助地、被救助船舶最先到達(dá)地法院管轄；7、 共同海損：船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地、航程終止地；第5節(jié) 共同管轄和選擇管轄一個(gè)案件兩個(gè)法院都有管轄權(quán)，原告可以向其中一個(gè)法院起訴；如果原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的法院起訴時(shí)，最先立案的法院取得管轄權(quán)。后立案的法院將不再有管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)裁定將案件移送給先立案的法院。第6節(jié) 裁定管轄 裁定管轄是指法院以裁定的方式確定案件的管轄。1、 移送管轄：1、 條件：A、 法院已經(jīng)受理案件，B、 受理案件的法院發(fā)現(xiàn)自己沒(méi)有管轄權(quán)，C、 受移送的法院有管轄權(quán)；2、 注意：A、 受移送法院認(rèn)為自己也沒(méi)有管轄權(quán)的，不得將案件再行移送，也不得將案件退回移送法院，只能報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院指定管轄。B、兩個(gè)以上法院均有管轄權(quán)的案件，先立案法院不得將案件移送其他有管轄權(quán)法院；例：廣州市越秀區(qū)的張三在深圳市南山區(qū)出差過(guò)程中，將李四打傷，李四于2013年12月1日向南山區(qū)人民法院起訴，12月3日向越秀區(qū)人民法院起訴。南山區(qū)人民法院于12月5日立案，越秀區(qū)法院于12月4日立案。越秀區(qū)法院認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)由南山區(qū)法院管轄，遂裁定將案件移送南山區(qū)法院；南山區(qū)法院認(rèn)為越秀區(qū)法院移送錯(cuò)誤，遂將案件退回越秀區(qū)法院。問(wèn)題1：本案應(yīng)該由哪個(gè)法院管轄？問(wèn)題2：本案中越秀區(qū)法院移送管轄的做法是否正確？問(wèn)題3：本案南山區(qū)法院的做法是否正確？如果正確，請(qǐng)說(shuō)明理由；如果不正確，請(qǐng)予糾正。二、指定管轄指定管轄是指在特殊情況下，由上級(jí)法院指定某一下級(jí)法院對(duì)某一具體案件行使管轄權(quán)。1、有管轄權(quán)的法院不方便行使管轄權(quán)；2、移送管轄中，受移送法院認(rèn)為自己沒(méi)有管轄權(quán)，從而報(bào)請(qǐng)自己的上級(jí)法院指定管轄；3、關(guān)于管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，協(xié)商解決不了的，報(bào)共同的上級(jí)法院指定管轄權(quán)。真題示例（2010年卷三39題）某省甲市A區(qū)法院受理一起保管合同糾紛案件，根據(jù)被告管轄權(quán)異議，A區(qū)法院將案件移送該省乙市B區(qū)法院審理。乙市B區(qū)法院經(jīng)審查認(rèn)為，A區(qū)法院移送錯(cuò)誤，本案應(yīng)歸甲市 A區(qū)法院管轄，發(fā)生爭(zhēng)議。關(guān)于乙市B區(qū)法院的做法，下列哪一選項(xiàng)是正確的？A、將案件退回甲市A區(qū)法院B、將案件移送同級(jí)第三方法院管轄C、報(bào)請(qǐng)乙市中級(jí)法院指定管轄D、與甲市A區(qū)法院協(xié)商不成，報(bào)請(qǐng)?jiān)撌「呒?jí)法院指定管轄三、管轄權(quán)轉(zhuǎn)移1、 管轄權(quán)從下級(jí)法院轉(zhuǎn)移到上級(jí)法院上級(jí)法院有權(quán)審理下級(jí)法院管轄的案件。 A、上級(jí)法院認(rèn)為下級(jí)法院管轄的案件應(yīng)由自己管轄，決定轉(zhuǎn)移； B、下級(jí)法院認(rèn)為自己管轄的案件需要上級(jí)法院管轄，經(jīng)上級(jí)法院同意后轉(zhuǎn)移；2、 管轄權(quán)從上級(jí)法院轉(zhuǎn)移到下級(jí)法院 上級(jí)法院認(rèn)為確有必要將自己管轄的案件交給下級(jí)法院審理的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)自己的上級(jí)法院批準(zhǔn)。第7節(jié) 管轄權(quán)異議1、主體：本案當(dāng)事人。注意：第三人（包括有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人）均無(wú)權(quán)提出管轄權(quán)異議。2、 時(shí)間：提交答辯狀期間。3、 對(duì)異議的處理： A、對(duì)異議成立的，裁定移送給有管轄權(quán)的法院； B、異議不成立的，裁定駁回；4、 救濟(jì)：對(duì)管轄權(quán)異議裁定不服，可以上訴。5、 應(yīng)訴管轄：當(dāng)事人未提出管轄權(quán)異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級(jí)別管轄和專屬管轄的除外。 例：甲區(qū)張三與乙區(qū)李四在丙區(qū)簽訂房屋買(mǎi)賣合同，約定將李四位于丁區(qū)的房屋賣給張三，合同約定，發(fā)生爭(zhēng)議由丙區(qū)人民法院管轄，后李四拒絕協(xié)助辦理房屋過(guò)戶登記手續(xù)，張三向丙區(qū)人民法院起訴，在提交答辯狀期間，李四并未提出管轄權(quán)異議，并應(yīng)訴答辯，請(qǐng)問(wèn)丙區(qū)人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理？6、 例外情形 A、提交答辯狀期間屆滿后，原告增加訴訟請(qǐng)求金額致使案件標(biāo)的額超過(guò)受訴法院級(jí)別管轄標(biāo)準(zhǔn)，被告可以提出管轄權(quán)異議； B、債權(quán)人依照合同法第122條規(guī)定向人民法院起訴時(shí)作出選擇后，在一審開(kāi)庭前又變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，對(duì)方當(dāng)事人提出管轄異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回原告起訴。（合同法解釋一第30條）；7、 在管轄權(quán)異議裁定作出前，原告申請(qǐng)撤回起訴，受訴人民法院作出準(zhǔn)予撤回起訴裁定的，對(duì)管轄權(quán)異議不再審查，并在裁定書(shū)中一并寫(xiě)明；第五講 當(dāng)事人1、 概念當(dāng)事人是指因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議，以自己名義進(jìn)行訴訟，要求法院行使民事裁判權(quán)的人。2、 訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力（1） 訴訟權(quán)利能力1、 概念：訴訟權(quán)利能力成為民事訴訟當(dāng)事人，享有訴訟權(quán)利承擔(dān)訴訟義務(wù)的資格；2、 判斷A、自然人的訴訟權(quán)利能力始于出生，終于死亡； B、法人的訴訟權(quán)利能力始于成立，終于終止；C、有一些其他組織，雖然沒(méi)有法人資格，但是符合一定條件，也享有訴訟權(quán)利能力（即成為當(dāng)事人的資格），始于成立，終于終止，他們分別是： a、依法登記并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、合伙組織、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)、集體所有制企業(yè)；經(jīng)民政部門(mén)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體； b、法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)； c、銀行、保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)；（二）訴訟行為能力1、概念：訴訟行為能力是指親自參加訴訟行使訴訟權(quán)利，承擔(dān)訴訟義務(wù)的資格。A、法人和其他組織的訴訟行為能力與訴訟權(quán)利能力同時(shí)產(chǎn)生，同時(shí)消滅（始于成立，終于終止）；B、自然人的訴訟行為能力與民事行為能力有對(duì)應(yīng)關(guān)系： a、無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人為無(wú)訴訟行為能力人； b、完全民事行為能力人為有訴訟行為能力人；3、 當(dāng)事人適格當(dāng)事人適格是指針對(duì)具體的訴訟有作為本案當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴的資格，也稱為正當(dāng)當(dāng)事人。當(dāng)事人適格的判斷：A、原則上，本案所爭(zhēng)議的民事實(shí)體法律關(guān)系的主體即為本案適格當(dāng)事人。B、確認(rèn)之訴中，對(duì)訴訟標(biāo)的有確認(rèn)利益的人，是確認(rèn)之訴的適格當(dāng)事人。C、根據(jù)當(dāng)事人的意思或法律規(guī)定，依法對(duì)他人民事法律關(guān)系或民事權(quán)利享有管理權(quán)的人，雖然不是爭(zhēng)議民事法律關(guān)系的主體，但是是適格的當(dāng)事人，主要是如下人員：失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人、遺產(chǎn)管理人和遺囑執(zhí)行人、股東代表訴訟中的股東、破產(chǎn)管理組織、清算組織、經(jīng)作者授權(quán)的著作權(quán)集體管理組織、為保護(hù)死者名譽(yù)而起訴的死者的近親屬。真題示例 （2013卷三38題）關(guān)于當(dāng)事人能力和正當(dāng)當(dāng)事人的表述，下列哪一選項(xiàng)是正確的？ A.一般而言，應(yīng)以當(dāng)事人是否對(duì)訴訟標(biāo)的有確認(rèn)利益，作為判斷當(dāng)事人適格與否的標(biāo)準(zhǔn) B.一般而言，訴訟標(biāo)的的主體即是本案的正當(dāng)當(dāng)事人 C.未成年人均不具有訴訟行為能力 D.破產(chǎn)企業(yè)清算組對(duì)破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)享有管理權(quán)，可以該企業(yè)的名義起訴或應(yīng)訴四、?？嫉倪m格當(dāng)事人1、 個(gè)人合伙：以全體合伙人為共同訴訟人；此處注意，如果是依法成立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的合伙組織，則具有訴訟權(quán)利能力，以該合伙組織為當(dāng)事人。2、 個(gè)人工商戶：以登記的業(yè)主為當(dāng)事人，登記業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)人不一致，登記業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)人為共同被告；3、 職務(wù)行為：法人或者其他組織的工作人員職務(wù)行為以法人或者其他組織為當(dāng)事人；但是如下三種情況不能以法人或其他組織為當(dāng)事人，而以主要責(zé)任人為當(dāng)事人，即A、法人或者其他組織應(yīng)該登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)；B、冒用法人或者其他組織進(jìn)行民事活動(dòng)；C、法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)；4、 雇員侵權(quán)：以雇主為被告；5、 機(jī)動(dòng)車致人損害：機(jī)動(dòng)車所有人與使用人不一致，以使用人為被告；租賃、借用時(shí)，機(jī)動(dòng)車所有人有過(guò)錯(cuò)的，共同被告；6、 安保義務(wù)人的當(dāng)事人地位A、在賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂(lè)場(chǎng)所等公共場(chǎng)所中受到第三人損害，以第三人為被告，若管理人未盡到管理職責(zé)，為共同被告；B、無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人在教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)生活期間受到第三人損害，第三人為被告，若教育機(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)，為共同被告；7、 擔(dān)保法律關(guān)系中當(dāng)事人的確定：（1）一般保證：A、債權(quán)人僅起訴債務(wù)人（即被擔(dān)保人），以債務(wù)人為被告； B、債權(quán)人僅起訴保證人，法院應(yīng)當(dāng)將債務(wù)人列為共同被告； C、債權(quán)人起訴債務(wù)人和保證人，債務(wù)人和保證人為共同被告，但法院在判決書(shū)中應(yīng) 當(dāng)明確對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行義務(wù)的，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 （2） 連帶保證：A、債權(quán)人起訴債務(wù)人，以債務(wù)人為被告； B、債權(quán)人起訴保證人，以保證人為被告； C、債權(quán)人起訴債務(wù)人和保證人，將債權(quán)人和保證人列為共同被告8、 死者近親屬的當(dāng)事人地位：自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后，其人格或者遺體遭受侵害，死者配偶、父母、子女起訴的，以其配偶、父母、子女為原告，沒(méi)有配偶、父母、子女的可以由其他近親屬提起訴訟，列為原告；9、新聞報(bào)道或者其他作品侵權(quán)：因新聞報(bào)道或其他作品侵權(quán)，根據(jù)原告起訴確定被告； A、只訴一個(gè)：只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞單位的，以新聞單位為被告； B、兩者都訴： a、作者跟新聞出版單位系隸屬關(guān)系的，只列新聞單位為被告； b、作者跟新聞單位無(wú)隸屬關(guān)系的，列為共同被告；五、當(dāng)事人變更訴訟中，根據(jù)法律的規(guī)定的或基于當(dāng)事人的意思，原訴訟當(dāng)事人被變更或者變動(dòng)為新的當(dāng)事人，主要有如下情形：1、 自然人死亡：自然人當(dāng)事人死亡，其民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生繼承，由其繼承人繼承訴訟權(quán)利義務(wù)，進(jìn)行訴訟。但該民事權(quán)利義務(wù)具有人身專屬性除外（如離婚訴訟，一方當(dāng)事人死亡，將導(dǎo)致訴訟終止）；2、 法人或其他組織合并、分立，由合并或者分立后的法人或者其他組織承擔(dān)訴訟權(quán)利、義務(wù)，進(jìn)行訴訟；3、 法人解散、撤銷或者宣告破產(chǎn)，由其清算組織接管法人財(cái)產(chǎn)，進(jìn)行訴訟；真題示例例1（2011年卷三45題）三合公司訴兩江公司合同糾紛一案，經(jīng)法院審理后判決兩江公司敗訴。此后，兩江公司與海大公司合并成立了大江公司。在對(duì)兩江公司財(cái)務(wù)進(jìn)行審核時(shí)，發(fā)現(xiàn)了一份對(duì)前述案件事實(shí)認(rèn)定極為重要的證據(jù)。關(guān)于該案的再審，下列哪一說(shuō)法是正確的A、應(yīng)當(dāng)由兩江公司申請(qǐng)?jiān)賹彶⒓釉V訟B、應(yīng)當(dāng)由海大公司申請(qǐng)?jiān)賹彶⒓釉V訟C、應(yīng)當(dāng)由大江公司申請(qǐng)?jiān)賹彶⒓釉V訟D、應(yīng)當(dāng)由兩江公司申請(qǐng)?jiān)賹?，但必須由大江公司參加訴訟例2（2012卷三45題）2010年7月，甲公司不服A市B區(qū)法院對(duì)其與乙公司買(mǎi)賣合同糾紛的判決，上訴至A市中級(jí)法院，A市中級(jí)法院經(jīng)審理維持原判決。2011年3月，甲公司與丙公司合并為丁公司。之后，丁公司法律顧問(wèn)在復(fù)查原甲公司的相關(guān)材料時(shí)，發(fā)現(xiàn)上述案件具備申請(qǐng)?jiān)賹彽姆ǘㄊ掠伞ｊP(guān)于該案件的再審，下列哪一說(shuō)法是正確的？A應(yīng)由甲公司向法院申請(qǐng)?jiān)賹廈應(yīng)由甲公司與丙公司共同向法院申請(qǐng)?jiān)賹廋應(yīng)由丁公司向法院申請(qǐng)?jiān)賹廌應(yīng)由丁公司以案外人身份向法院申請(qǐng)?jiān)賹彽诹v 共同訴訟1、 共同訴訟的概念 訴訟一方或雙方為兩人以上，訴訟標(biāo)的共同的訴訟，或者訴訟標(biāo)的同種類，法院認(rèn)為可以合并審理且當(dāng)事人也同意合并審理的。其中訴訟標(biāo)的共同的共同訴訟叫必要的共同訴訟；訴訟標(biāo)的同種類而合并審理的叫普通的共同訴訟。2、 普通共同訴訟1、概念：當(dāng)事人一方或者雙方為兩人以上，訴訟標(biāo)的同種類，法院認(rèn)為可以合并審理，當(dāng)事人也同意合并審理；2、特征：A、訴訟標(biāo)的同種類（也就是說(shuō)有若干個(gè)訴訟標(biāo)的，只是種類相同而已）； B、本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是數(shù)個(gè)可分之訴，只是因?yàn)闉榱藢?shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)而合并審理； C、是否合并需要法院認(rèn)為可以合并審理，當(dāng)事人也同意；3、 普通共同訴訟人之間的關(guān)系：所以各共同訴訟人間行為獨(dú)立，對(duì)其他共同訴訟人沒(méi)有效力。3、 必要的共同訴訟1、 概念：指當(dāng)事人一方或者雙方為兩人以上，訴訟標(biāo)的同一，法院必須合并審理并且在裁判中對(duì)訴訟標(biāo)的合一確定；2、 特征：A、一方或者雙方為兩人以上； B、訴訟標(biāo)的同一； C、法院必須合并審理，合一判決；3、 各共同訴訟人之間的關(guān)系：必要共同訴訟人之間的關(guān)系為一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對(duì)其他共同訴訟人生效；4、 常考必要共同訴訟人A、掛靠關(guān)系；B、營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)人不一致的；C、個(gè)人合伙的全體合伙人；D、企業(yè)法人分立，因分立前行為發(fā)生的糾紛，分立后的企業(yè)法人為共同訴訟人；E、借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同或者銀行賬戶的，出借單位和借用單位為共同訴訟人；F、遺產(chǎn)繼承訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟，又不明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)將其列為共同原告；G、代理人與被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的； H、共有財(cái)產(chǎn)受到他人侵害的，共有財(cái)產(chǎn)權(quán)人為共同訴訟人； I、連帶保證合同；J、在追索贍養(yǎng)費(fèi)案件中，應(yīng)當(dāng)將所有贍養(yǎng)義務(wù)人作為共同被告；K、共同侵權(quán)、共同危險(xiǎn)等需要承擔(dān)連帶責(zé)任；附：普通共同訴訟和必要共同訴訟比較必要共同訴訟普通共同訴訟標(biāo)的同一標(biāo)的同類標(biāo)的訴訟請(qǐng)求一個(gè)或者多個(gè)訴訟請(qǐng)求多個(gè)訴訟請(qǐng)求性質(zhì)一個(gè)訴，不可分多個(gè)可分之訴是否合并審理強(qiáng)制合并經(jīng)當(dāng)事人同意，可以合并審理內(nèi)部關(guān)系一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對(duì)其他共同訴訟人產(chǎn)生效力其中任一共同訴訟人的訴訟行為，對(duì)其他共同訴訟人沒(méi)有效力四、訴訟代表人制度1、 概念：當(dāng)事人一方或者雙方人數(shù)眾多（10人以上）的情況下，由人數(shù)眾多一方或者雙方推舉出代表（25人），代表本方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng),每位代表人可以委托1至2名訴訟代理人；2、 代表人的權(quán)限 A、代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力； B、代表人放棄、變更、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意；3、 分類：訴訟代表人，可以根據(jù)所代表的當(dāng)事人人數(shù)是否確定，分為人數(shù)確定的代表人之訴和人數(shù)不確定的代表人訴訟。他們的區(qū)別關(guān)鍵點(diǎn)在于起訴時(shí)，人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人人數(shù)是否確定。如果起訴時(shí)，人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人人數(shù)確定的為人數(shù)確定的代表人之訴；起訴時(shí)，人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人人數(shù)不確定的為人數(shù)不確定的代表人之訴。4、 人數(shù)確定的代表人之訴主要考點(diǎn)（1）特征：起訴時(shí)，人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人人數(shù)確定；（2）共同訴訟形式：可以是必要共同訴訟，也可以是普通共同訴訟； （3）代表人的確定方式 A、全體當(dāng)事人推選共同代表人或者部分當(dāng)事人推選自己的代表人； B、選不出代表人如何處理 a、必要共同訴訟，選不出代表人的當(dāng)事人自己參加訴訟； b、普通共同訴訟，選不出代表人的當(dāng)事人自己另行起訴；5、 人數(shù)不確定的代表人之訴主要考點(diǎn)A、 起訴時(shí)的人數(shù)：不確定；B、 共同訴訟形式：只能是普通共同訴訟； C、代表人的確定方式：a、推選代表人； b、法院提出人選與當(dāng)事人協(xié)商； c、法院在起訴的當(dāng)事人中指定； 第七講 第三人一、第三人的種類根據(jù)民事訴訟法2012修正案，第三人可以分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和撤銷權(quán)之訴第三人。二、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人1、概念：對(duì)本訴當(dāng)事人爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)（一般是基于物權(quán)或繼承權(quán)），為了維護(hù)自己權(quán)利而參加訴訟的人；2、參訴理由：認(rèn)為原、被告的權(quán)利主張侵犯了自己的權(quán)利，為主張自己權(quán)利，而將原告和被告一并作為被告，提起獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求；3、訴訟地位：相當(dāng)于原告（不能提出管轄權(quán)異議）4、參訴方式：提起訴訟（法院不得主動(dòng)追加）；5、參訴時(shí)間：案件受理后，辯論終結(jié)前；注意：二審中有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟，應(yīng)當(dāng)調(diào)解，調(diào)解不成，撤銷原判，發(fā)回重審；例1：張三與李四因?yàn)榉课菟袡?quán)發(fā)生爭(zhēng)議，張三起訴李四，在訴訟過(guò)程中，王五向法院提起訴訟，主張對(duì)該房屋所有權(quán)。王五提出有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人之訴后，開(kāi)庭時(shí)，張三自知理虧，經(jīng)傳票傳喚拒不出庭，請(qǐng)1、分析本案當(dāng)事人；2、對(duì)張三不出庭，法院應(yīng)如何處理？三、無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人1、概念：對(duì)原被告爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的沒(méi)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系而參加訴訟的人；2、參訴理由：與案件處理結(jié)果有法律上利害關(guān)系；3、參訴方式：無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人申請(qǐng)參加或者法院依職權(quán)追加；4、無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利（1）附條件條件享有的權(quán)利： A、判決其承擔(dān)民事責(zé)任的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人有權(quán)提起上訴。 B、調(diào)解需要確定無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人承擔(dān)義務(wù)的，需要經(jīng)過(guò)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人同意，調(diào)解書(shū)應(yīng)當(dāng)送達(dá)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人簽收前反悔的，調(diào)解書(shū)不生效，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決；（2）無(wú)權(quán)享有的權(quán)利：管轄權(quán)異議，放棄、變更訴訟請(qǐng)求或者撤訴；四、撤銷權(quán)之訴第三人1、 起訴條件：a、（有獨(dú)三或者無(wú)獨(dú)三）因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟；b、有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書(shū)的部分或者全部?jī)?nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益；2、起訴時(shí)間：知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受損之日起六個(gè)月內(nèi)；3、管轄：作出該判決、裁判的法院；4、法院處理：a、訴訟請(qǐng)求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書(shū)； b、訴訟請(qǐng)求不成立的，駁回訴訟請(qǐng)求。第八講 訴訟代理人 訴訟代理人是根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人委托，代理當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的人。包括法定代理人和訴訟代理人。1、 法定代理人1、 概念：根據(jù)法律規(guī)定，代理無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)的人。2、 代理權(quán)限：全權(quán)代理，可以根據(jù)自己的意志代理被代理人實(shí)施所有訴訟行為，也應(yīng)當(dāng)履行當(dāng)事人所承擔(dān)的一切訴訟義務(wù)，而無(wú)需被代理人授權(quán)。2、 委托代理人1、 概念：根據(jù)當(dāng)事人、法定代表人或法定代理人的委托，代為進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人。2、 委托代理人的范圍： A、可以擔(dān)任委托代理人的人：律師、基層法律服務(wù)工作者；當(dāng)事人近親屬或者工作人員；當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的人。 B、不得擔(dān)任委托代理人的人：無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人，可能損害被代理人利益的人以及人民法院認(rèn)為不宜作為訴訟代理人的人不得作為訴訟代理人；3、委托代理人的代理權(quán)限 A、特別授權(quán)：訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，必須有當(dāng)事人的特別授權(quán)； B、一般授權(quán)：只能行使程序性權(quán)利，不得代為代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴。4、 委托代理后的法律效果A、 在法律規(guī)定范圍內(nèi)，代理人的訴訟行為對(duì)被代理人發(fā)生效力。B、 一般有了委托代理人或者法定代理人后，當(dāng)事人本人可以不親自出庭，但離婚案件有訴訟代理人（包括法定代理人和委托代理人）的，本人除不能表達(dá)意志外，仍應(yīng)出庭；確因特殊原因無(wú)法出庭，必須向法院提交書(shū)面意見(jiàn)。第九講 證據(jù)1、 概念證據(jù)是在民事訴訟中能夠證明案件真實(shí)情況的各種資料。2、 證據(jù)的法定分類民事訴訟法把證據(jù)分為（1）當(dāng)事人陳述；（2）書(shū)證；（3）物證；（4）視聽(tīng)資料；（5）電子數(shù)據(jù)；（6）證人證言；（7）鑒定意見(jiàn)；（8）勘驗(yàn)筆錄。1、當(dāng)事人陳述當(dāng)事人對(duì)自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持；但對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)可的除外；2、 書(shū)證與物證（1）書(shū)證是以所記載的內(nèi)容或表達(dá)的思想證明案件事實(shí)；（2）物證是以物品本身的外在特征來(lái)證明案件事實(shí)；3、 視聽(tīng)資料視聽(tīng)資料主要以錄音、錄像等技術(shù)手段反映的聲音、圖像證明案件事實(shí)；4、電子數(shù)據(jù)電子數(shù)據(jù)是指與案件事實(shí)有關(guān)的電子郵件、網(wǎng)上聊天記錄、電子簽名、網(wǎng)絡(luò)訪問(wèn)記錄等電子形式的證據(jù)，是12修正案新增加的證據(jù)種類。5、證人證言證人證言是指了解案件情況的人向法院所作的陳述和證詞。（1）證人資格：凡是知道案件情況的單位和個(gè)人都有義務(wù)出庭作證。不能正確表達(dá)意思的人不能做證人。（2） 證人出庭A、證人出庭的申請(qǐng)：不得遲于舉證期限屆滿10日前；B、經(jīng)法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。有下列情形之一，經(jīng)人民法院許可，可以通過(guò)書(shū)面證言、視聽(tīng)傳輸技術(shù)或者視聽(tīng)資料等方式作證： a、因健康原因不能出庭的； b、路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的； c、因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的； d、有其他正當(dāng)理由不能出庭；（3） 證人出庭費(fèi)用補(bǔ)助A、 補(bǔ)助范圍：因出庭作證而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用以及誤工損失；B、 承擔(dān)：證人出庭所支出的以上費(fèi)用由敗訴方當(dāng)事人承擔(dān)；C、 墊付：當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)撟C人出庭的，由申請(qǐng)人先行墊付；當(dāng)事人沒(méi)有申請(qǐng)，法院通知證人出庭的，由法院先行墊付。6、 鑒定意見(jiàn)（1） 鑒定的啟動(dòng)：當(dāng)事人申請(qǐng)或法院職權(quán)決定；（2） 申請(qǐng)鑒定的時(shí)間：舉證期限內(nèi)提出，但申請(qǐng)重新鑒定的除外；（3） 鑒定機(jī)構(gòu)的選擇：當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，由當(dāng)事人協(xié)商確定，協(xié)商不成，法院指定； 法院依職權(quán)決定鑒定的，直接委托有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定；（4） 鑒定意見(jiàn)：鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書(shū)面鑒定意見(jiàn)，在鑒定意見(jiàn)書(shū)上簽名、蓋章； 多名鑒定人對(duì)同一問(wèn)題進(jìn)行鑒定，出現(xiàn)不同意見(jiàn)的，應(yīng)當(dāng)在鑒定意見(jiàn)書(shū)中注明。（5） 鑒定人出庭A、 情形：當(dāng)事人對(duì)鑒定意見(jiàn)有異議或者法院認(rèn)為鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的；B、 后果：經(jīng)法院通知，鑒定人拒不出庭的，鑒定意見(jiàn)不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用；（6） 有專門(mén)知識(shí)的人出庭A、 程序：經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由法院通知；B、 作用：a、對(duì)鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)；b、對(duì)專業(yè)問(wèn)題提出意見(jiàn)；7、 勘驗(yàn)筆錄勘驗(yàn)筆錄是指法院工作人員對(duì)物證、現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘驗(yàn)后所作的筆錄。3、 證據(jù)的理論分類1、 原始證據(jù)與傳來(lái)證據(jù)：該分類的依據(jù)是證據(jù)的來(lái)源，原始證據(jù)是指直接來(lái)源與案件事實(shí)而未經(jīng)復(fù)制、轉(zhuǎn)述等中間傳播環(huán)節(jié)的證據(jù)；傳來(lái)證據(jù)是指并非直接來(lái)源于案件事實(shí)，而是經(jīng)過(guò)復(fù)制、轉(zhuǎn)述等傳播環(huán)節(jié)的證據(jù)。2、 直接證據(jù)與間接證據(jù)：該分類的依據(jù)是證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)系，直接證據(jù)是指能夠單獨(dú)、直接證明待證事實(shí)的證據(jù)是直接證據(jù)；而間接證據(jù)是指不能單獨(dú)直接證明待證事實(shí)，需要與其他證據(jù)相結(jié)合才能證明待證事實(shí)的證據(jù)。真題示例例1（2006年卷三47題）民事訴訟中下列哪種證據(jù)屬于間接證據(jù)？A、無(wú)法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品B、無(wú)正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言C、證明夫妻感情破裂的證據(jù)D、與一方當(dāng)事人或者代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言3、 本證與反證：該分類的標(biāo)準(zhǔn)在于證據(jù)與舉證責(zé)任的關(guān)系進(jìn)行的，負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人提出的用于證明自己所主張事實(shí)的證據(jù)是本證；不承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人提出的用于反駁對(duì)方主張的證據(jù)是反證。真題示例（2009年卷三40題）關(guān)于證據(jù)理論分類的表述，下列哪一選項(xiàng)是正確的？A、傳來(lái)證據(jù)有可能是直接證據(jù)B、訴訟中原告提出的證據(jù)都是本證，被告提出的證據(jù)都是反證C、證人轉(zhuǎn)述他人所見(jiàn)的案件事實(shí)都屬于間接證據(jù)D、一個(gè)客觀與合法的間接證據(jù)可以單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)第十講 證明第1節(jié) 證明對(duì)象一、證明對(duì)象A、事實(shí)；B、外國(guó)法、地方性法規(guī)和習(xí)慣法等；C、經(jīng)驗(yàn)法則：主要指人們從生活經(jīng)驗(yàn)中歸納獲得的關(guān)于事物因果關(guān)系或?qū)傩誀顟B(tài)的法則或知識(shí)。二、免證事實(shí)1、眾所周知的事實(shí)：一定范圍內(nèi)為人們所知曉的事實(shí)；2、自然規(guī)律和定理；3、根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)；4、已為人民法院生效裁判所確定的事實(shí)；5、已為仲裁機(jī)構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；6、已為生效公證文書(shū)所證明的事實(shí)；7、自認(rèn)的事實(shí)。三、自認(rèn)制度：1、概念：一方當(dāng)事人對(duì)對(duì)方當(dāng)事人所主張的事實(shí)承認(rèn)后將免去主張?jiān)撌聦?shí)一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，法院將以該事實(shí)作為裁判的依據(jù)；2、自認(rèn)的范圍：身份關(guān)系不能自認(rèn)；3、自認(rèn)的效果：免除對(duì)方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，法院以該自認(rèn)的事實(shí)作為裁判的依據(jù)；4、自認(rèn)的方式A、 明示：當(dāng)事人明確表示承認(rèn)；B、 默示：對(duì)一方當(dāng)事人陳述的事實(shí)，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說(shuō)明并詢問(wèn)后，其仍不明確表示肯定或者否定，視為對(duì)該事實(shí)承認(rèn)；C、委托代理人的承認(rèn)：原則上委托代理人的承認(rèn)視為當(dāng)事人的承認(rèn)；但是代理人對(duì)事實(shí)的承認(rèn)將直接導(dǎo)致承認(rèn)對(duì)方訴訟請(qǐng)求，該代理人需要特別授權(quán)；但是當(dāng)事人在場(chǎng)，但對(duì)其代理人的承認(rèn)不做否認(rèn)表示的，視為對(duì)該事項(xiàng)的承認(rèn)；5、自認(rèn)的撤回： A、時(shí)間：法庭辯論終結(jié)前； B、條件：經(jīng)對(duì)方當(dāng)時(shí)人同意或者有充分證據(jù)證明其承認(rèn)是在受脅迫或者重大誤解情況下做出且與事實(shí)不符； C、后果：撤回自認(rèn)后，對(duì)方當(dāng)事人不免除舉證責(zé)任。6、注意：在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解目的所作出的妥協(xié)所涉及到對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。真題示例例1（2010年卷三48題）郭某訴張某財(cái)產(chǎn)損害一案，法院進(jìn)行了庭前調(diào)解，張某承