采購(gòu)法務(wù)與合同管理重點(diǎn).doc

（ 必須做筆記，切忌偷懶！對(duì)考過(guò)的也要認(rèn)真對(duì)待，對(duì)歷年的試題和課本后的樣題要不折不扣地掌握）09年05月 采購(gòu)法務(wù)與合同管理第一章 合同概述第一節(jié) 合同的概念和特征 合同的概念 【掌握】 （P3）（已考試過(guò)0805-3（1）論述5分中華人民共和國(guó)合同法(以下簡(jiǎn)稱合同法)第二條明確規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！痹诤贤P(guān)系中，享有權(quán)力的當(dāng)事人一方又稱為債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人一方又稱為債務(wù)人大陸法系和英美法系對(duì)合同的概念而又不同的理解，合同是一種協(xié)議 ， 合同是一種允諾。 了解合同廣義與狹義的概念。廣義的合同是指任何確立當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。狹義的合同僅指民事上的合同，是指確立、變更和終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。 合同的特征 （三個(gè)） 【掌握】 （P4）（已考試過(guò)0805-3（2）論述15分）1. 合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實(shí)施的協(xié)議；2. 合同是兩個(gè)或者兩個(gè)以上當(dāng)事人意思表示一致的民事法律行為；3. 合同是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的民事法律行為。第二節(jié) 合同的內(nèi)容與形式 合同條款 （了解） （P7） （一） 提示性的合同條款的內(nèi)容（1）當(dāng)事人的名稱或姓名和住所（2）標(biāo)的（3）數(shù)量和質(zhì)量（4）價(jià)款或者酬金（5）履行的期限、地點(diǎn)和方式（6）違約責(zé)任（7）解決爭(zhēng)議的方法 （二）合同主要條款的內(nèi)容。P101由法律直接規(guī)定。2由合同的類型和性質(zhì)決定。3由當(dāng)事人約定產(chǎn)生。 （三）合同的普通條款的內(nèi)容（也稱為默示條款）P101法律未直接規(guī)定，也不是合同本身的類型和性質(zhì)要求必須具備的，當(dāng)事人無(wú)意使之成為主要條款的合同條款。2當(dāng)事人未寫入合同中，甚至從未協(xié)商過(guò)，但基于當(dāng)事人的行為，或基于合同的明示條款，或基于法律的規(guī)定，理應(yīng)存在的條款。3特意特定條款。 合同中的權(quán)利與義務(wù)【掌握】（P11-12）又稱合同債權(quán)，指?jìng)鶛?quán)人根據(jù)法律或者合同規(guī)定向債務(wù)人請(qǐng)求給付的權(quán)利。 請(qǐng)求權(quán) 給付受領(lǐng)權(quán) 相對(duì)權(quán) 平等權(quán) 具有請(qǐng)求力、執(zhí)行力、依法自力實(shí)現(xiàn)、處分權(quán)能和保持力合同義務(wù) 主給付義務(wù)：指合同關(guān)系中所固有的，并用以決定合同類型的基本義務(wù)。 從給付義務(wù)：不具有獨(dú)立意義的、僅具有輔助主給付義務(wù)的功能，不決定合同的類型。第三節(jié) 合同的訂立與效力(P17) 合同的訂立的概念合同的訂立：又稱締約，是當(dāng)事人為了建立合同關(guān)系，通過(guò)交互進(jìn)行的意思表示以達(dá)成意思表示一致而形成的狀態(tài)和過(guò)程。合同的成立：合同成立是一種狀態(tài)，主要標(biāo)志就是訂約方對(duì)合同的主要條款達(dá)成一致。其要件為： 第一，必須存在雙方或者多方合同當(dāng)事人。 第二，必須對(duì)合同主要條款達(dá)成意思一致。 第三，必須要經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段。要約的概念及構(gòu)成條件及具有的特點(diǎn) 【掌握】(P 18)概念及成立要件 要約是一方當(dāng)事人向另一方提出的愿意按一定的條件與對(duì)方訂立合同，且一旦要約被對(duì)方接受即可對(duì)提出要約的一方產(chǎn)生法律約束力的一種意思表示。 A、應(yīng)有訂約能力的特定人做出的意思表示。 B、內(nèi)容必須正確、完整和具體。 C、要約人必須有訂立合同的目的并愿意接受其約束。 D、必須向特定的人發(fā)出。 E、必須送達(dá)受要約人。要約邀請(qǐng) 要約邀請(qǐng)，又稱為引誘要約，根據(jù)合同法第15條之規(guī)定：是指：希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 如寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。要約與要約邀請(qǐng)的比較要約是當(dāng)事人主動(dòng)愿意締結(jié)合同的意思表示，而要約邀請(qǐng)（要約引誘）是當(dāng)事人表達(dá)某種意愿的事實(shí)行為，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約中含有當(dāng)事人愿意承受拘束的意旨；要約邀請(qǐng)本身無(wú)任何法律意義。要約的內(nèi)容要具備訂立合同的必要條款；而要約邀請(qǐng)則不必具備。要約的法律效力1 要約的生效時(shí)間。2 要約的存續(xù)期。3 要約法律效力的內(nèi)容1）到達(dá)后的要約對(duì)受要約人的效力2）到達(dá)后的要約對(duì)要約人有法律約束力 承諾的概念和構(gòu)成條件 （P22）承諾是指受要約人在要約的有效期內(nèi)，按照要約所指定的方式對(duì)要約內(nèi)容表示同意一種意思表示。承諾的有效條件1、必須由受要約人作出。2、必須在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)到達(dá)要約人。3、必須是接受要約內(nèi)容的意思表示。4、必須明確表明受要約人愿意和要約人訂立合同。5、做出的方式必須符合要約中的要求。 合同的生效的概念和要件 【掌握】 (P28)合同成立與合同生效一般來(lái)講，合同生效的起始時(shí)間不能脫離合同成立的時(shí)間而獨(dú)立確定，而且在絕大多數(shù)情況下，合同成立的時(shí)間也就是合同生效的時(shí)間。合同的生效要件（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。（2）不違反法律或社會(huì)公眾利益。（3）意思表示真實(shí)。對(duì)價(jià)P26對(duì)價(jià)又稱約因。在大陸法系中，合同的成立必須經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段，而在英美法系中，合同的成立必須要有對(duì)價(jià)。無(wú)效合同的概念與特征及形成的原因 （P31）指嚴(yán)重欠缺合同生成要件，不發(fā)生合同當(dāng)事人追求的法律后果，不受法律保護(hù)的合同。 合同的部分無(wú)效的理解 （P34） 可撤銷合同的理解 （P34）當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，法律允許撤銷權(quán)人通過(guò)行駛撤銷權(quán)而是已經(jīng)生效的合同歸于無(wú)效第四節(jié) 合同的履行 合同的履行指的是合同規(guī)定義務(wù)的執(zhí)行 履行的規(guī)則 【掌握】 （P54）履行的概念：指合同規(guī)定義務(wù)的執(zhí)行，是合同目的實(shí)現(xiàn)的根本條件，也是合同關(guān)系消滅的最正常的原因。二、履行的規(guī)則： 1履行主體 2履行標(biāo)的 3履行期限 4履行地點(diǎn) 5履行方式 5履行費(fèi)用 第五節(jié) 合同的擔(dān)保合同擔(dān)保概述 合同擔(dān)保的概念與特征【掌握】 （P59） 合同擔(dān)保概述：指對(duì)合同義務(wù)的履行所提供的保障。擔(dān)保的特征：從屬性、補(bǔ)充性、保障性。合同擔(dān)保的種類 （P60）擔(dān)保的種類 （1）根據(jù)擔(dān)保標(biāo)的物的性質(zhì)分：人保、物保和金錢保。 （2）根據(jù)擔(dān)保方式不同分：法定擔(dān)保和約定擔(dān)保。 （3）根據(jù)所保障的債務(wù)人的債務(wù)范圍分： 一般擔(dān)保和特殊擔(dān)保。 （4）原擔(dān)保和反擔(dān)保抵押的概念和種類 （P67）指?jìng)鶆?wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)，而將財(cái)產(chǎn)抵押作為債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或以拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。質(zhì)押的概念與種類 （P69）指?jìng)鶆?wù)人或第三人將其某項(xiàng)動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法就該動(dòng)產(chǎn)賣得價(jià)金優(yōu)先受償。 質(zhì)押與抵押的區(qū)別 （P70）留置權(quán)的概念與特征 （P70）指?jìng)鶛?quán)人依照合同已經(jīng)占有了債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)債的一方逾期不履行債務(wù)時(shí)，合法占有債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的一方有權(quán)扣留物品并享有對(duì)該物品的優(yōu)先受償權(quán)。定金的概念、特征、及種類和效力（P74）（已考試過(guò)0805- 2（1）案例15分）指合同的一方當(dāng)事人以擔(dān)保其合同債務(wù)之履行為目的，在合同訂立或在履行之前，支付的一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保的擔(dān)保方式。 給付定金的一方稱為定金給付方，接受定金的一方稱為定金接受方。n 訂金和定金的區(qū)別是什么？ 定金”是指當(dāng)事人約定由一方向?qū)Ψ浇o付的，作為債權(quán)擔(dān)保的一定數(shù)額的貨幣，它屬于一種法律上的擔(dān)保方式，目的在于促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。簽合同時(shí)，對(duì)定金必需以書面形式進(jìn)行約定，同時(shí)還應(yīng)約定定金的數(shù)額和交付期限。給付定金一方如果不履行債務(wù)，無(wú)權(quán)要求另一方返還定金；接受定金的一方如果不履行債務(wù)，需向另一方雙倍返還債務(wù)。債務(wù)人履行債務(wù)后，依照約定，定金應(yīng)抵作價(jià)款或者收回。 相比之下，“訂金”雖不是法律上的“定金”，但在簽合同時(shí)，卻經(jīng)常使用。一字之差，意思大相徑庭。合同中，如果寫的是“訂金”，一方違約，另一方無(wú)權(quán)要求其雙倍返還，只能得到原額。 第六節(jié) 合同變更與轉(zhuǎn)讓合同變更的概述： 合同變更的概念 （ P80） 廣義的合同變更，包括合同內(nèi)容的變更與合同主體的變更。 （1）合同內(nèi)容的變更，是指當(dāng)事人不變，合同的內(nèi)容予以改變的現(xiàn)象。 （2）合同主體的變更，是指合同關(guān)系保持同一性，僅改變債權(quán)人或債務(wù)人的現(xiàn)象。 我國(guó)合同法上的合同變更，是指合同內(nèi)容的變更，即通常所謂的狹義的合同變更。 合同變更的法定形式與程序 （P81） 合同變更的法定形式 1、法定變更 2、裁判變更 3、協(xié)議變更 合同變更的效力 （P83） 合同變更的效力 1、原則上僅向?qū)?lái)發(fā)生效力； 2、僅對(duì)變更的部分發(fā)生法律效力； 3、不影響當(dāng)事人要求賠償?shù)臋?quán)利 合同轉(zhuǎn)讓概述: 合同轉(zhuǎn)讓的概念與特征 （P83）即合同主體的變更，指合同當(dāng)事人不改變合同關(guān)系的內(nèi)容，而依法將其合同中的權(quán)利義務(wù)的全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的情形。合同轉(zhuǎn)讓的必備條件： （1）所轉(zhuǎn)讓的合同必須有效； （2）合同的債權(quán)債務(wù)必須具有可轉(zhuǎn)讓性； （3）合同轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)受讓人的同意； （4）合同轉(zhuǎn)讓必須符合法定的程序要求。 合同轉(zhuǎn)讓的形式 （P 85） 1、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓 又稱債權(quán)的讓與，指在不改變合同內(nèi)容的基礎(chǔ)上，合同的債權(quán)人依法將其在合同中的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的情形。 2、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓 又稱債務(wù)的讓與，指在不改變合同內(nèi)容的基礎(chǔ)上，債權(quán)人、債務(wù)人通過(guò)與第三人訂立債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的形式，將債務(wù)人合同義務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人承擔(dān)的情形 合同轉(zhuǎn)讓的效力 （P88） 1、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力 2、合同義務(wù)承擔(dān)的效力 3、合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓的效力第七節(jié) 合同權(quán)利義務(wù)的終止 合同終止的概念（P90）（已考試過(guò)0805-4（1）論述4分） 概念：指由于一定法律事實(shí)的發(fā)生，使合同關(guān)系在客觀上不復(fù)存在，合同權(quán)利和合同義務(wù)歸于消滅的情形。 合同解除的概念 （P92）概念：指在合同有效成立后，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，依法使合同權(quán)利義務(wù)得以消滅的行為。 合同終止的其他原因 (P96)2、原因：A.債務(wù)已經(jīng)按約定履行、B.合同解除、C.債務(wù)相互抵消、D.債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存、E.債權(quán)人免除責(zé)任、F.債權(quán)債務(wù)同歸于一人、G.法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情況。 第八節(jié) 違約責(zé)任 違約責(zé)任的概念（P97）概念：又稱違反合同的責(zé)任，指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。違約責(zé)任的歸責(zé)原則 （P98） 過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則：也叫過(guò)失責(zé)任原則，指當(dāng)事人一方違約，還必須在主觀上有過(guò)錯(cuò)為承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)的認(rèn)定責(zé)任的準(zhǔn)則。 嚴(yán)格責(zé)任原則：又稱無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，指只要當(dāng)事人一方違約，不管其主觀有無(wú)過(guò)錯(cuò)，都要承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。違約行為及其形態(tài) （P98-P101）（已考試過(guò)0805-1（1）案例15分） 1、預(yù)期違約2、實(shí)際違約：不履行、不適當(dāng)履行、加害給付及其它違約行為。 違約責(zé)任的免責(zé)事由 (P102)免責(zé)指因出現(xiàn)了法定的免責(zé)條件和合同約定的免責(zé)事由，而導(dǎo)致合同不能履行時(shí)，債務(wù)人將被免除違約責(zé)任。 1、不可抗力條款 指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免的并不能克服的客觀情況。 不可抗力發(fā)生在合同訂立之后，履行期限屆滿之前才可以免責(zé)。 2、免責(zé)條款 不可抗力的概念與構(gòu)成要件 【掌握】 （P102）合同爭(zhēng)議解決的概念 （P112）指合同當(dāng)事人對(duì)合同之是否成立、是否有效或生效、合同履行是否全面和得當(dāng)、合同是否能夠變更和轉(zhuǎn)讓、合同是否終止等問(wèn)題存在不同的認(rèn)識(shí)和理解，使當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任處于不確定狀態(tài)。合同爭(zhēng)議解決的方式 和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。第三章 國(guó)際貨物買賣合同 第五節(jié) 貨物的風(fēng)險(xiǎn)與所有權(quán)轉(zhuǎn)移 貨物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移 （P193）公約處理風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移問(wèn)題的原則 （1）以交貨時(shí)間確定風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的原則（2）過(guò)失劃分原則（3）國(guó)際慣例優(yōu)先原則（4）加大過(guò)錯(cuò)方的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任原則（5）劃撥貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移 （P195）第四章 政府采購(gòu)第四節(jié) 質(zhì)疑、投訴與責(zé)任 質(zhì)疑 中國(guó)政府采購(gòu)法的規(guī)定，及可向采購(gòu)人提出質(zhì)疑的三種情況 【掌握】 （P237） 1供應(yīng)商認(rèn)為自己的權(quán)益會(huì)受到損害。 2供應(yīng)商提出質(zhì)疑有時(shí)間上的要求。（有效期為從知道或者應(yīng)該知道其權(quán)益受到損害之日起7個(gè)工作日內(nèi)） 3供應(yīng)商必須以書面形式向采購(gòu)人提出質(zhì)疑 投訴 供應(yīng)商投訴的條件 （P238） 1質(zhì)疑供應(yīng)商投訴的前提是其對(duì)采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)未在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)作出答復(fù)。 2投訴有效期為答復(fù)期滿后15個(gè)工作日內(nèi)，“答復(fù)期”即指采購(gòu)人收到供應(yīng)商的書面質(zhì)疑后7個(gè)工作是內(nèi)。 3投訴的機(jī)關(guān)只能是同級(jí)政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門。 責(zé)任 采購(gòu)人的責(zé)任 、供應(yīng)商的責(zé)任 （P238）第六章 其他重要的與采購(gòu)相關(guān)的法律 第四節(jié) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征 （P282）公民或法人等主體依據(jù)法律的規(guī)定，對(duì)其從事智力創(chuàng)作或創(chuàng)新活動(dòng)所產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)品所享有的專有權(quán)利，又稱為“智力成果權(quán)”、“無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)”，主要包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)、商業(yè)秘密專有權(quán)等。2、特征：（1）獨(dú)占性；（2）時(shí)間性；（3）地域性。 著作權(quán)制度 （P283）著作權(quán)：指作者或者其他著作權(quán)人依法對(duì)文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)創(chuàng)作作品所享有的各項(xiàng)專有權(quán)利的總稱。 商標(biāo)權(quán)制度 （P290） 商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)專用權(quán)的簡(jiǎn)稱，是指商標(biāo)主管機(jī)關(guān)依法授予商標(biāo)所有人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)受國(guó)家法律保護(hù)的專有權(quán)。 商標(biāo)是用以區(qū)別商品和服務(wù)不同來(lái)源的商業(yè)性標(biāo)志，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合或者上述要素的組合構(gòu)成。 專利權(quán)制度 【掌握】 （P296-302） 專利權(quán)的概念、特征、主體、保護(hù)對(duì)象、授予的條件、專利權(quán)人的權(quán)利、專利權(quán)的期限及強(qiáng)制許可定義：簡(jiǎn)稱“專利”。發(fā)明創(chuàng)造人或其權(quán)利受讓人對(duì)特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的專用權(quán)與獨(dú)占權(quán)。特征：1就獨(dú)占性而言，在同一領(lǐng)域內(nèi)，相同主題的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項(xiàng)專利權(quán)。2就時(shí)間性而言，專利權(quán)的保護(hù)期比較短（發(fā)明20年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)10年，不得續(xù)展）3就法律授予性而言，只有經(jīng)國(guó)務(wù)院專利行政部門審批，發(fā)明他創(chuàng)造才可能 取得專利權(quán)。主體：1發(fā)明人與設(shè)計(jì)人2專利申請(qǐng)人與專利