權利的成本——效益分析(1).doc

權利的成本效益分析【 作 者】王啟富/馬志剛【 正 文】任何權利都必須支付成本，才能確保權利界限的清晰，使權利獲得安全擔保。在義務不確定、權利界限不清晰的地方往往容易發(fā)生權利沖突，造成權利成本的提高，導致權利效益低下。權利的成本包括不變成本和可變成本。交易成本和沖突成本構成了權利的可變成本。權利效益的提高，意味著可變成本的降低。權利效益和權利成本成反比關系，權利不變，成本不變，權利可變成本越高，權利效益越低；權利可變成本越低，權利效益越高。傳統(tǒng)法理學熱衷于研究權利的正義性問題，但是隨著法律對社會經(jīng)濟生活影響的加深，尤其是隨著亞當斯密的古典經(jīng)濟學逐漸被凱恩斯主義和福利經(jīng)濟學、制度經(jīng)濟學等新自由主義經(jīng)濟學所取代，權利效益日益受到廣泛關注，權利制度也逐步受制于正義與效益的二重評價。一、權利沖突由于利益沖突的存在，在現(xiàn)實生活中，在法律規(guī)則所規(guī)定的權利的周邊部分，往往容易發(fā)生權利沖突?！霸诿恳患?jīng)濟的交易里，總有一種利益的沖突，因為各個參加者總想盡可能地取多予少。然而每一個人只有依賴別人才能生活或成功。因此，他們必須達成一種切實可行的協(xié)議，并且，既然這種協(xié)議不是完全可能自愿地做到，就總有某種形式的集體強制（法律的、同行業(yè)的和倫理的）來判斷糾紛。”（注：美約翰康芒斯：制度經(jīng)濟學，商務印書館1981年版，第144頁。）（一）權利沖突之根由利益沖突導致了權利沖突，即權利不相容使用的情況。這是權利沖突的根本原因。主體資格不平等或界定不明確亦可導致權利沖突和權能的優(yōu)勢差別。規(guī)則沖突也是權利沖突的原因。一國國內(nèi)法律、行政法規(guī)、部分規(guī)章、地方性法規(guī)和單行條例構成一個復雜的法律體系，由于立法技術滯后或缺乏立法編纂，法律體系內(nèi)部極容易產(chǎn)生規(guī)則沖突，如著作權法規(guī)定攝影者對其攝影作品中的底片擁有著作權，而消費者權益保護法則規(guī)定作為攝影者的經(jīng)營者扣留膠片底片屬于附加不合理交易條件的經(jīng)營行為，由此產(chǎn)生的規(guī)則沖突直接導致了權利沖突。行政機構重疊設置或授權不明將導致公共權力的沖突；法治水平太低、公共權力過于膨脹或人治因素太多，將會導致公共權力和公民權利的沖突。最后，由于信息無法交流，也可能導致權利沖突。設想兩個囚犯被關押在隔離的房間里受審，警察向其表明：如果有一人招供一人不供，分別判半年和10年徒刑；如果都招供，分別判5年徒刑；如果都不供，分別判1年徒刑。結(jié)果由于二者信息無法溝通，導致雙雙都被判5年徒刑的慘局， 陷入“囚犯困境”。（注：參見保羅A薩繆爾森、威廉D諾德豪斯：經(jīng)濟學，中國發(fā)展出版社1992年版，第924頁。）（二）權利沖突的表現(xiàn)形式1.權利的外部性因素科斯發(fā)現(xiàn)，實際的權利現(xiàn)狀是存在缺陷的，這種缺陷集中表現(xiàn)為權利的外部性因素。當生產(chǎn)或消費對其他人產(chǎn)生附帶的成本或效益時，成本或效益被加于其他人身上，施加這種影響的人卻沒有為此而付出代價。權利的外部性因素是一個權利人的行為對另一個權利人的權利產(chǎn)生的效果，而這種效果并沒有從貨幣、市場交易或其他合法行為中反映出來。為了克服權利的外部性因素，必須對權利進行明確的界定。依據(jù)科斯定理，在存在交往的社會中，只要交易費用不為零，就可以利用明確界定的產(chǎn)權之間的自愿交換來達到資源的最佳效益，從而克服權利的外部性因素，而無需拋棄市場機制和法律規(guī)則。此外，以相對較小的成本建立法律制度和市場機制，可以減少沖突成本，提高權利效益。如果權利資源的使用出現(xiàn)了外部性因素，例如，工廠的排煙污染了附近居民，法院就應該在補償和頒布禁令這兩種規(guī)則之間進行選擇，選擇的基礎是，交涉雙方有無可能就清除污染問題通過合作的方式內(nèi)部解決。如果合作的障礙和費用阻止了合作協(xié)議的達成，法院的最優(yōu)選擇是采用損失賠償?shù)囊?guī)則；若能很容易地達成合作協(xié)議，那么頒布禁令就應該成為法院的最佳選擇。2.公共產(chǎn)品中的“免費乘車”權利制度可以分作私人所有制和公共所有制?！霸谝粋€以經(jīng)濟效益為目標的狹窄范圍內(nèi)，更容易選擇私人所有權而不是公共或社團所有權；在一個較寬范圍內(nèi)，私人和公共所有權之間的選擇則要考慮更多的價值取向，如平等、自由、人的尊嚴和共同的社團規(guī)范”。（注：參見羅伯特考特、托馬斯尤倫：法和經(jīng)濟學，上海三聯(lián)書店1994年版，第129頁。 ）這是因為在權利資源公共所有或社團所有的情況下，公共成員或社團成員可以不必支付任何費用或付出任何成本而無償?shù)叵碛脵嗬Y源；而在權利資源私人所有的情況下，任何其他人都不得無償使用該權利資源，他們必須支付價格即機會成本之后，才能使用該權利資源。公共產(chǎn)品消費的非對抗性特點決定了公共產(chǎn)品消費的擁擠狀況。公共產(chǎn)品一旦提供出來，生產(chǎn)者無法排斥那些不為此產(chǎn)品付費的個人，或者排他的成本高到使排他成為不可能的事。公共產(chǎn)品包括國防、警察、公安消防、衛(wèi)生機構、公交系統(tǒng)、廣播電視系統(tǒng)，象任何私人產(chǎn)品一樣不可缺少地影響著我們的生活和發(fā)展，傳統(tǒng)上由政府提供或政府保護，甚至成為一個社會文明的標志。與來自純粹的私人產(chǎn)品的效益不同，來自公共產(chǎn)品的效益牽涉到一個人以上的不可分割的外部消費效果，經(jīng)濟學家稱之為“免費乘車”。公共產(chǎn)品是這樣一種產(chǎn)品，“它一旦被生產(chǎn)出來，生產(chǎn)者就無法決定誰來得到它”。（注：DFriedMan, PriceTheory, SouthWestern Publishing Co. 1986. ）所以公共產(chǎn)品經(jīng)常需要采取集體行動，例如政府的宏觀調(diào)控、公共選擇；而私人產(chǎn)品則可以通過市場被有效益地提供出來，私人產(chǎn)品往往容易對其他人產(chǎn)生外部性因素。依照薩繆爾森的觀點，私人產(chǎn)品的價格是以邊際成本計算的，即價格等于邊際成本。根據(jù)這一法則，由于公共產(chǎn)品的邊際成本為零，公共產(chǎn)品為一個人服務的時候并不排斥向其他人服務，而向其他人服務的額外費用為零（不能收取額外費用），所以公共產(chǎn)品是應該免費供應的?？扑购蛷埼宄Υ颂岢隽水愖h，認為只要政府賦予公共產(chǎn)品以一個專賣權，就可以壓制“免費乘車”的行為，而對每一個消費者都收取費用。（注：參見張五常：賣橘者言，四川人民出版社1988年版，第39頁。）但是公共產(chǎn)品使用上的非排他性使得要真正設計或發(fā)明一整套排他的裝置和制度將公共產(chǎn)品完全私有化，其成本是昂貴的，并且會造成權力資源的重復配置和浪費。在公路上，每個車主出行時其計算的只是自己的邊際成本，根本沒有考慮由于加劇了道路的擁擠而加在別的車主身上的額外費用，因此會造成交通擁擠。這就是公共產(chǎn)品中的權利沖突，它擾亂了市場機制的功能，使得市場競價的資源配置方式成為不可能，因此造成市場失靈。解決公共產(chǎn)品中權利沖突的辦法在于政治程序、公共選擇和“俱樂部產(chǎn)品”。（注：布坎南：俱樂部的經(jīng)濟理論，經(jīng)濟雜志1965年，第32頁。）政治程序和公共選擇是指政府依據(jù)某種程序和政策對公共產(chǎn)品在社會成員之間進行有效率的分配；“俱樂部產(chǎn)品”則指將分享團體的數(shù)量從無限降至有限，從而使公共產(chǎn)品既具有對外的排他性，又具有對內(nèi)的非對抗性。但是，當政府政策或政治程序所采取的手段不能改善經(jīng)濟效益或道義上可接受的收入分配時，便產(chǎn)生政府失靈。3.價值沖突權利沖突還表現(xiàn)為自由與安全、自由與平等、自由與秩序等權利原則和法律價值目標之間的沖突。沒有安全就沒有自由，“政治自由的關鍵在于人們有安全，或是人們認為自己享有安全”。（注：孟德斯鳩：論法的精神上冊，商務印書館1982年版，第187頁。 ）法律在考慮安全時，必須尊重自由，使安全不至于過分限制自由，從而求得安全的價值目標和自由的價值目標的和諧一致。自由和平等也會產(chǎn)生價值沖突。在自由資本主義時期，企業(yè)自由和所有權絕對被理解為自由的本質(zhì)；隨著壟斷的加劇，出現(xiàn)了財富分配和占有的嚴重不平等，進而影響到政治自由和參政權利的不平等，種族不平等和性別不平等也更加嚴重。如果說自由要求國家不干預或少干預的話，平等則要求加強國家干預，羅斯福新政的理論基礎就是加強政府干預，促使不平等的權利趨于平等。（三）權利沖突之化解英國法學家米爾恩指出：“存在各種人的權利發(fā)生沖突的情況。在大多數(shù)場合，雖然不是在所有的場合，這種情況展現(xiàn)在某人所承擔的與每一項權利相應的義務之間的沖突之中。他不可能同時履行它們，這意味著他必然要不尊重其中的一項權利?！保ㄗⅲ好谞柖鳎喝说臋嗬c人的多樣性人權哲學，中國大百科全書出版社1995年版，第 145頁。）“所有這些無疑表明，相沖突的權利是可選擇的權利，因為它們中必須有一項權利被放棄。根據(jù)界說，無選擇的權利不可能被放棄，它們是消極的接受權。”（注：米爾恩：人的權利與人的多樣性人權哲學，中國大百科全書出版社1995年版，第147頁。 ）相沖突的權利必然產(chǎn)生沖突成本，造成權利的低效益。權利沖突的最終結(jié)果是權利的一項或幾項被迫放棄而歸于落空。權利沖突可通過相互妥協(xié)的辦法加以解決，這種方法往往能夠使沖突雙方的邊際效益等于邊際成本，各方可以實現(xiàn)最優(yōu)權利效益。此外，有權利而在相當期間內(nèi)不為行使，致相對人有正當事由信賴權利人不欲其履行義務者，則權利再為行使，前后行為發(fā)生矛盾，依誠實信用原則，自應加以禁止，（注：參見王澤鑒：權利失效一項重要法律原則之創(chuàng)設，民法學說與判例研究第1冊，中國政法大學出版社1998年版，第337頁338頁。 ）即權利失效。由于權利人怠于行使權利，所發(fā)生的權利沖突，以該權利歸于失效而使沖突化解。最后，權利沖突化解的主要方式是訴訟救濟。在進行法的解釋和法的適用時，所面臨的一個客觀問題就是利益衡量和權利沖突的化解。日本法學家加藤一郎在1996年發(fā)表的題為法解釋學的理論與利益衡量的論文中指出，由于法律是為解決現(xiàn)實生活中發(fā)生的糾紛而作出的基準，成為其對象的糾紛無論何種意義上都是利益的對立和沖突，因此對于利益作出比較衡量，強調(diào)實質(zhì)判斷，以化解權利沖突，是十分必要的。這種理論被稱為日本法學界的“利益衡量論”。（四）權利沖突和權利濫用首先，權利沖突導致權利濫用。在不同的主體對相同的權利資源擁有基于同樣理由的可期待利益時，為了爭奪這種利益，他們可能放棄對于對方利益的關注，濫用權利，迫使對方作出讓步，例如工廠濫用其排污的權利，污染附近農(nóng)村的灌溉水源，迫使農(nóng)民放棄水源，使該水源成為排污道。其次，權利濫用構成新的權利沖突。權利濫用的結(jié)果導致一項權利或幾項權利被侵害，要么造成公共權力失衡，某種公共權力擁有絕對的優(yōu)勢，從而使其他公共權力成為它的附庸；要么公共權力過份限制或侵吞公民權利，造成官民矛盾激化；要么出現(xiàn)違約不償，要么出現(xiàn)侵權行為或犯罪行為。二、權利交易（一）非財產(chǎn)性權利（注：產(chǎn)權即財產(chǎn)性權利，是和非財產(chǎn)性權利相對而言的。后文出現(xiàn)這一概念均不再詳注，而出現(xiàn)“權利”這一概念時則既指財產(chǎn)性權利，又指非財產(chǎn)性權利。）的不可交易性任何權利，包括非財產(chǎn)性權利和財產(chǎn)性權利，都會發(fā)生沖突；但并非任何權利都可進行交易，非財產(chǎn)性權利（包括公共權力、公民權利和人身性權利）是不可交易的。社會是由復數(shù)的、獨立的行為主體構成的，一個行為主體往往是另一個行為主體價值判斷的對象，反之亦然，這樣，兩個主體的行為就成為相關行為。人的相關行為可分為三種類型：第一種是對雙方均不利的行為；第二種是對一方不利而對另一方有利的行為；第三種是對雙方都有利的行為；其中第一種和第二種行為是沖突行為，第三種是交易行為。美國法學家彼德布勞將所有互相提供報酬和援助的行為都視作交易行為；但是，只要具有一定的經(jīng)濟含量和經(jīng)濟內(nèi)容的權利，即只有包含了勞動力價值的權利資源才能產(chǎn)生價值和交換價值，符合商品的屬性，形成權利交易市場。這樣的權利只能是財產(chǎn)性權利。非財產(chǎn)性權利主要是基于主體的平等資格而獲得的，往往沒有投入生產(chǎn)資料成本和勞動力成本，因此無法換算成商品的價值和交換價值，無法形成市場交易的要素。為了維護人的尊嚴、人格、名譽及政治自主地位，人的生存權、健康權、人身自由、人格權、政治權利和法律上的平等權等非財產(chǎn)性權利不能為金錢所買賣，因為“如果某人可以買你的選票或你所喜愛的征兵名額，或你那張人身契約性勞務合同，他就能買走你一部分尊嚴，他就可以買到一種凌駕于你之上的權利。社會禁止你出售權利，這顯然是侵犯了你的自由，但同時也保護了你，以防他人奪走你的權利。你的債權人不能奪走你的尊嚴，他們不能強迫你把權利的交易作為最后一個求救手段，由于討價還價的雙方力量懸殊以及絕望心理的影響，這種交易不可能是公平的，并且也不可能是正常的”。（注：（美）阿瑟奧肯：平等與效率重大的決擇，華夏出版社1987年版，第15頁。）一位公民賣掉所擁有的全部權利，他就賣掉了自己，也就成了主人的奴隸、國家的仆役。由于不可交易屬性的存在，對這種權利的成本和效益只可作定性分析，不可作定量分析。權利沖突是非自愿進行的，因此為了維護權利的正義性原則，對沖突中被損害的權利必須提供法律救濟，但這種救濟并不是權利的市場交易。市場交易必須在自愿的基礎上進行，對于被侵害權利的法律救濟不符合交易的自愿原則。權利沖突往往導致侵權行為，一方受損害的權利在本質(zhì)上應該要求另一方以其同質(zhì)權利進行事后補償，例如身體受到傷害而產(chǎn)生的賠償請求權應該以加害人身體受到同樣的傷害予以救濟，權利資源在質(zhì)的規(guī)定性方面才能得到同質(zhì)恢復，即只有以貶損致害人的人格尊嚴的方式來救濟受害人所受到的人格尊嚴之損害，才能使權利得到同質(zhì)恢復。但這是一種同態(tài)復仇和法律報復主義，不符合權利的正義性原則，所以文明社會的法律都規(guī)定了對這種被侵害權利的事后強制性異質(zhì)補償措施，要么責令致害人用某種異質(zhì)權利（往往是財產(chǎn)性權利）對其所侵害的非財產(chǎn)性權利進行異質(zhì)補償，以使被侵害權利和加害人失去的權利能夠得到大致的衡平。法院往往基于權利的正義性原則的考慮，不僅可以作出補償性賠償?shù)呐袥Q，而且也可以作出懲罰性賠償?shù)呐袥Q。但這種權利的救濟和補償并不是權利的交易。在刑事案件中，法院強制犯罪人承擔刑事責任也是基于權利的正義性原則的考慮，即基于犯罪的個別預防和社會預防的考慮，并不是強制犯罪人以犧牲其權利為代價與受害人或國家進行交易。侵權行為和犯罪行為是非自愿的，往往通過事后強制救濟加以解決，表現(xiàn)為權利沖突，并不是表現(xiàn)為權利交易。另外，抽象的公法權利包括公共權力和公民權利是不可分割、不可轉(zhuǎn)讓的完整權利，根本不會存在交易的情況，具體的公共權力是可以分割、可以轉(zhuǎn)讓的，但都表現(xiàn)為基于權力的正義性原則和效益性原則發(fā)生的行政分權或行政授權行為，并不是權力的交易；其內(nèi)部往往會發(fā)生權錢交易和權力腐敗的權力尋租行為，但權力尋租本身是非市場行為和非法行為，并不是權力的正常交易。波斯納認為，法院審判過程實際上是一種交易清結(jié)過程，一個裁決只是一種被專有術語和概念所掩飾起來的交易結(jié)果的表達；對于資源分配結(jié)果的效益極大化問題，通常是由市場作出決定的，但當市場決定的成本可能超過審判程序決定的成本時，審判程序便因之發(fā)生。在審判程序中，各主體的行為如同市場競爭一樣，彼此地位平等、機會相同，同時都需要做出成本支付，也能獲得相應的效益。恰當?shù)膶徟谐绦虿粌H應當通過裁決使資源分配達到效益極大化，而且審判程序本身必須做到盡可能降低成本、提高產(chǎn)出效益。可以看出，在審判程序中同樣存在成本問題，對該成本之間以及與市場交易成本之間做出比較研究，對權利的成本效益分析是有裨益的；但是，將審判程序和市場行為相類比，從而得出審判程序是一種市場交易過程的結(jié)論，則是不恰當?shù)?。（二）產(chǎn)權交易由于財產(chǎn)性權利即產(chǎn)權內(nèi)在地包含了勞動力成本和生產(chǎn)資料成本，所以可以用價格表示它的商品價值，并且可以用于市場交易。在市場上，表面上雙方交易的是有形資產(chǎn)或無形資產(chǎn)，但實際上交易的則是這種有形資產(chǎn)或無形資產(chǎn)的權利，包括所有權和使用權。產(chǎn)權的交易歸根結(jié)底就是權利資源即使用價值的交易。“由于傳統(tǒng)經(jīng)濟分析是在制度真空中進行的，交換被看作是只涉及貨物和勞務的交易；財產(chǎn)權理論者強調(diào)，商品價值關鍵取決于隨之轉(zhuǎn)移的法律權利，市場中真正交易的是這些權利。這樣，交易和生產(chǎn)就被視作是財產(chǎn)權的交換，經(jīng)濟學就被看作是研究這些財產(chǎn)權的變化如何影響價格和資源配置的學問?！狈ń?jīng)濟學就是“探究法律權利、正義觀和經(jīng)濟效益之間關系的不斷增長的文獻。”（注：（英）CG維爾杰諾弗斯基：法律經(jīng)濟學的歷史沿革，法學譯叢1990年第4期。）1.產(chǎn)權價格依據(jù)馬克思主義政治經(jīng)濟學原理，商品的價值是由凝結(jié)在商品中的生產(chǎn)資料價值（即不變資本）和勞動力價值（即可變資本）所構成的，因此，產(chǎn)權價值也是由包含在權利資源中的勞動力成本和生產(chǎn)資料成本所構成的。1898年弗蘭克哈德利在經(jīng)濟學、私有財產(chǎn)與公共福利關系的說明一書中把價格解釋為權利的價格：“價格，從商業(yè)的意義上來說，可以解釋為對一種東西或服務的權利所交換的貨幣的數(shù)量”。（注：轉(zhuǎn)引自程燎原、王人博：贏得神圣權利及其救濟通論，山東人民出版社1993年版，第242頁。 ）美國制度經(jīng)濟學家康芒斯贊同這種觀點，指出：“價格是換取所有權權利所付出的代價”，“價格無論在什么時候，都是一種因為報答某種形式的合法控制權的轉(zhuǎn)移而付給的代價。”（注：（美）約翰康芒斯：制度經(jīng)濟學下冊，商務印書館1981年版，第49頁51頁。）康芒斯從對社會經(jīng)濟發(fā)展的法學解釋觀點出發(fā)，把經(jīng)濟關系的本質(zhì)歸結(jié)為法律上所有權的交易，把勞動者和資本家之間的關系也說成是具有平等權利的締約雙方的權利交易。所謂交易就是以法律為后盾的個人與個人之間對物質(zhì)的未來所有權的讓與和取得，交易是價格相等的兩種產(chǎn)權在市場上的自愿交換。價格是實現(xiàn)產(chǎn)權交易的最為重要的市場機制，價格作為商品交換價值的估價，事實上也是商品所有權的估價，是商品所有權證書，因為產(chǎn)權無論它的使用價值如何不可分割，但它的交換價值則是可以任意分割的。2.產(chǎn)權權能產(chǎn)權的權能即權利人對于權利資源和權利相對人的意思支配力和法律強制力，對產(chǎn)權交易具有重要影響。首先，產(chǎn)權權能決定著權利人的意思自治水平，為交易的談判創(chuàng)造前提。一項交易的完成要求當事人雙方必須具有完全的意思自治，通過協(xié)商與談判達成交易協(xié)議，自愿地讓渡自己的產(chǎn)權，所以，意思自治是談判的前提，因為“買賣的交易，通過法律上平等的人們自愿的同意，才能轉(zhuǎn)移所有權”。（注：（美）約翰康芒斯：制度經(jīng)濟學上冊，商務印書館1981年版，第86頁。）其次，一項交易的完成必須要求交易者雙方對所交易的產(chǎn)權具有獨立的、完全的意思支配力，即必須對產(chǎn)權具有處分權，處分權是產(chǎn)權交易的必要條件，沒有處分權交易是無法完成的。我國法律對國家所有權與企業(yè)自主經(jīng)營權中的處分權規(guī)定不明，是造成產(chǎn)權界限不清、效益低下乃至嚴重流失的關鍵原因。最后，產(chǎn)權的權能范圍決定著產(chǎn)權交易的范圍以及產(chǎn)權交易的可選擇性和靈活性，從而可以豐富市場要素。我國法律界定產(chǎn)權的權能范圍有四，因而相應地可以有四種產(chǎn)權交易形式：占有權交易、使用權交易、處分權交易和收益權交易。3.產(chǎn)權博弈產(chǎn)權交易表現(xiàn)為產(chǎn)權博弈的過程。博弈論是匈牙利法經(jīng)濟學家諾伊曼創(chuàng)立的產(chǎn)權交易理論。在經(jīng)濟領域中，兩個或兩個以上的人、廠商或國家為了爭奪某一既定領域中的控制權，往往會爆發(fā)相互之間的經(jīng)濟戰(zhàn)，兩個或兩個以上的人或經(jīng)濟實體必須選擇相互影響的策略，通過反應與對抗反應（例如削價與抗衡性削價）使得相互沖突的結(jié)局是以價格為零而告終，因為只有在價格為零時兩方的戰(zhàn)略才是價格相當。實際上，如果只有兩個賣者而又不用考慮反托拉斯法，那么雙方可能勾結(jié)起來把價格提高到雙方利潤最大化的壟斷水平。從談判的角度分析，成交價格的達成是談判的結(jié)果，在談判的過程之中，雙方都盡力提出旨在符合自己評價的價格，最后可能就成交價格達成一致意見。這樣一種協(xié)議一定使雙方的合作行為變得對自己都有利益，從而達到權利資源配置的“帕累托最優(yōu)態(tài)”，即博弈均衡。產(chǎn)權博弈可能導致出現(xiàn)一種“合作解”，即談判的成功；或者出現(xiàn)一種“不合作解”，即博弈者雙方討價還價、相持不下，未能達成一致協(xié)議。在出現(xiàn)“合作解”的情況下，產(chǎn)權的邊際效益等于邊際成本，權利效益接近“帕累托最優(yōu)效益”；而“合作解”就是權利沖突。諾伊曼從棋弈、橋牌和戰(zhàn)爭中借用“博弈”這一術語，意在說明產(chǎn)權交易的談判難度和談判過程。產(chǎn)權博弈和權利的外部性因素是不同的，產(chǎn)權博弈旨在尋求一種“合作解”，實現(xiàn)產(chǎn)權交易；而權利的外部性因素其實質(zhì)是“一人或多人的自愿行為在未經(jīng)第三方同意的情況下強加于或給于他們的成本或收益”，這將導致消費者的效用最大化行為和廠商的利潤最大化行為的無效益。（注：（美）阿瑟奧肯：平等與效率重大決擇，華夏出版社1987年版，第15頁。）（三）公共權力的尋租權力尋租是公共權力主動尋求和私人產(chǎn)權進行非法交易的特殊權利交易形式。尋租理論是美國經(jīng)濟學家布坎南在1980年發(fā)表的尋求租金與尋求利潤一書中所創(chuàng)立的。尋租理論認為，在政府干預的情況下，對于公共產(chǎn)品的公共選擇成為政府行政行為的基本內(nèi)容，人們?yōu)榱双@得個人利益，不再選擇通過降低成本、增加生產(chǎn)的方式獲得利潤，相反，卻把財力、人力、物力用于爭奪政府的種種優(yōu)惠。我國學界認為，“租金”是指政府干預或管制市場競爭而形成的級差收入。（注：張軍：特權與優(yōu)惠的經(jīng)濟學分析，立信會計出版社1995年版，第33頁。）“尋租”則是指“一切利用行政權力大發(fā)橫財?shù)男袨椤保ㄗⅲ簶s敬本：腐敗、權力與金錢的交換序，中國經(jīng)濟出版社1993年版，第5 頁。）即利用政府權力爭奪公共產(chǎn)品、轉(zhuǎn)移財富分配并給社會造成浪費的各種活動，它們競相通過政府權力來影響收入和財富分配，竭力改變法律規(guī)定的權利而造成了巨額社會成本。在現(xiàn)代社會，普遍存在的尋租活動就是“那些涉及到錢與權交易的活動，即個人或利益集團為了牟取自身經(jīng)濟利益而對政府決策和政府工作人員施加影響的行為，而最為高級的尋租活動就是利用行政手段來維護既得利益或是對既得利益進行再分配”，（注：蔣棟楠：論尋租及其法律控制，中國政法大學碩士學位論文，1997年，第 3 頁。 ）政府利用權力進行“設租”（ rent setting）和“創(chuàng)租”（rentcreation）， 利用行政干預的辦法來增加公共產(chǎn)品的數(shù)量，或增加私人及企業(yè)的利潤，人為地創(chuàng)造租金，誘使私人企業(yè)向他們“進貢”作為獲得這種租金的報償條件。尋租可以分為生產(chǎn)性尋租和非生產(chǎn)性尋租。生產(chǎn)性尋租是指尋租者可能找到更有效益地使用公共產(chǎn)品的途徑，從而他們能夠付得起尋租的費用；非生產(chǎn)性尋租是指在政治權力重新支配的過程中，看守公共產(chǎn)品的官員或機構乘機切斷公共產(chǎn)品和社會成員之間的聯(lián)系，獨斷地把公共產(chǎn)品按照較低的價格轉(zhuǎn)移給私人的行為。在我國，價格雙軌制、經(jīng)濟特權、進口關稅和進口配額、地區(qū)政策優(yōu)惠、股份制改造、房地產(chǎn)開發(fā)等領域出現(xiàn)的尋租行為和保護國有產(chǎn)權的政府行為在邊際上幾乎達成均衡，國有產(chǎn)權的很大一部分已經(jīng)被私人侵吞了。三、權利成本權利成本是指權利沖突或權利交易所造成的權利資源不可避免的浪費。對權利成本和權利效益的分析是權利的法經(jīng)濟學分析的實質(zhì)問題。（一）權利的不變成本任何權利，包括非財產(chǎn)性權利和財產(chǎn)性權利，都必須具有自己相應的界限，從而才能使權利本身獲得安全擔保。權利界限就是義務，而義務則是權利的不變成本，即權利人必須付出義務（包括作為的義務、不作為的義務和應當承擔的不利后果）這樣的機會成本，才能求得別人對他的權利的尊重。“交換關系的建立涉及到產(chǎn)生對另一方義務的投入，因為社會交換要求相信其他人會報答，所以原始的問題是證明某人自己值得信賴?！薄霸诮粨Q中為其他人提供社會報酬時所付出的義務可以看作是投入成本，直接成本和機會成本?！保ㄗⅲ菏Y棟楠：論尋租及其法律控制，中國政法大學碩士學位論文， 1997年，第3頁。）義務作為權利成本之所以是不變的，就在于義務作為權利界限必須是確定的，確定的義務就等于不變的成本。義務作為權利的不變成本并不意味著所有的義務都可以用固定的貨幣數(shù)量予以表示，正如非財產(chǎn)性權利的價格無法用貨幣予以表示一樣，與非財產(chǎn)性權利相應的義務大多也無法用貨幣予以表示，法院對受侵害的非財產(chǎn)性權利判決予以一定的貨幣補償，這是司法衡平，而不是權利交易。1.作為的義務。即權利人必須積極作為，從而付出不作為行為可為自己帶來的收益這樣的機會成本，以換取對其個人權利的安全擔保。2.不作為的義務。即權利人必須消極不作為，從而付出作為行為可為自己帶來的收益這樣的機會成本，以換取對其個人權利的安全擔保。3.應當承擔的不利后果。即權利人的行為致別人權利以損害，法律強制其承擔法律責任和法律制裁，從而造成的權利資源損失，即不變成本，就是應當承擔的不利后果。例如法院對侵權案件、刑事附帶民事訴訟案件和違約案件的判決中所確定的損害賠償金便成為被告的確定的支付義務，從而成為被告權利的不變成本。（二）權利的可變成本（注：經(jīng)濟分析法學將權利的可變成本稱作“社會成本”。狹義的社會成本往往包括沖突成本、交易成本、邊際成本和機會成本，廣義的社會成本也包括權利的不變成本。參見科斯：社會成本問題，載法律和經(jīng)濟學雜志，1960年10月，第236 頁375頁。）1.立法和司法成本應然權利沒有明確的權利界限，與之相對應的義務不確定，因此其不變成本為零，從而缺乏安全擔保。應然權利的沖突成本如果遠遠大于該權利資源的實際收益，以致影響秩序安寧的話，該應然權利必須上升為法定權利。羅伯特考特和托馬斯尤倫設想了一種“思想試驗”，在一個沒有法制的社會里，人們以土地為生，同時他們擁有道德上的權利，但由于沒有政府的存在，所以無法保障他們的權利，這些權利基本上都是由個人和家庭自我維護的。所以，土地耕種者從土地的保護中獲得的收益肯定會大于防御土地所花費的代價，因為排斥他人占用土地總是值得的。在這種狀態(tài)下，用于武力資源的價值等于用于其他耕種用途的價值，保護土地免遭他人侵占的邊際成本正好等于其邊際效益，即達到帕累托最優(yōu)效益。但是一旦出現(xiàn)爭奪，所有的土地和權利都被破壞殆盡。（注：參見羅伯特考特、托馬斯尤倫：法和經(jīng)濟學，上海三聯(lián)書店1994年版，第129頁。）權利一旦法定， 便具有了義務即不變成本的擔保，也具有法律強制力與他人非法侵害相對抗。法律賦予權利以法律強制力是需支付成本的，這種成本表現(xiàn)為立法調(diào)研的成本、法律規(guī)則的成本、法律組織和法律設施的成本、法律規(guī)則運行的成本等；沒有這些成本支出，法律強制力便無從產(chǎn)生，權利人無法有效對抗他人的非法侵害。（1）立法調(diào)研的成本。 即立法前組織力量對應然權利的現(xiàn)狀進行廣泛的社會調(diào)查和深入的學理分析所付出的人力、物力和財力成本。（2）法律規(guī)則的成本。即法律規(guī)則的創(chuàng)制、起草、討論、通過、實施及宣傳所支付的成本費用。（3）法律組織和設施的成本。即為了立法、執(zhí)法、 司法以及進行司法行政管理而建立、維持法律組織和設施所消耗的成本。（4）法律規(guī)則運行的成本。即法律規(guī)則的生效、 執(zhí)行以及監(jiān)督過程中所消耗的成本。有條不紊的完善的權利體系的建構是需要支付成本的，沒有成本投入，就不會存在權利制度和法律強制力，也不會存在合理的權利分配關系和高效的權利實現(xiàn)方式。權利的立法成本就是指建立保護權利的完善的法律制度和產(chǎn)權交易的市場機制所支付的成本。2.沖突成本權利沖突必然會導致產(chǎn)生沖突成本，即造成權利資源的浪費和為爭奪權利資源而支付的額外費用。（1）權利資源被放棄的成本。沖突的權利都是可選擇的權利， 權利沖突必然導致權利被放棄，造成實際權利資源的落空。例如公民遷徙自由權的行使可能會造成人煙稀少地區(qū)自然資源的浪費，產(chǎn)權博弈的“不合作解”可能導致談判者雙方放棄談判，等等。落空的權利資源是指本來應該歸權利人所有的權利資源，但由于權利沖突而使該權利人放棄之。落空的權利資源是權利客體所具有的使用價值即利益，包括物質(zhì)利益和精神利益的總和的消失，因此是權利的社會成本。（2）權利失效的成本。權利人由于權利沖突而怠于行使權利， 也可致權利資源落空，造成權利失效的成本。（3）權利人相互妥協(xié)時的談判成本。 權利沖突也可能通過權利妥協(xié)的方式加以解決，此時，相互妥協(xié)的雙方其權利資源的邊際成本等于邊際效益，權利得到的效益最高。談判成本包括信息成本和對策成本，是指權利人相互妥協(xié)時進行交往和談判所花費的成本支出。（4）救濟成本。救濟成本是權利受到損害之后， 為請求被損害權利得到相應的補償而必須支付的成本。這種成本發(fā)生在權利沖突和權利受侵害的事實之后，是受害人請求權利救濟過程中發(fā)生的一系列成本。第一，談判成本。權利受到侵害之后，不管這種侵害是基于違約、侵權、越權還是權利濫用，受害人往往為了恢復權利之狀態(tài)與加害人展開談判，首先通過自力救濟方式來獲得救濟。談判過程中所花費的成本，包括信息成本和對策成本，便是談判成本。第二，訴訟成本。訴訟成本是指因訴訟主體的訴訟行為而消耗的費用支出，包括國家用于訴訟業(yè)務的財政預算和訴訟當事人為取得個案司法保護所承擔的資源耗費。一定的訴訟成本是程序正義的必要保證，是衡量司法功能的重要指標，也是法制民主化的必要前提和主要標志。成本約束是市場經(jīng)濟的必然要求和司法改革的重要依據(jù)，因此，必須確定當事人勝訴的顯性成本為零的轉(zhuǎn)嫁機制，實行敗訴方負擔訴訟規(guī)費的制度。訴訟成本依其表現(xiàn)方式，可以分為顯性成本和隱性成本。顯性成本是指直接以支付金錢的形式表現(xiàn)出來的資源耗費，包括司法預算、訴訟規(guī)費、代理費和舉證成本。司法預算主要包括國家撥給人民法院、人民檢察院、公安機關和司法行政機關用于訴訟的業(yè)務經(jīng)費；訴訟規(guī)費是指當事人向法院繳納的訴訟費用，包括案件受理費、勘驗鑒定翻譯費、證人鑒定人翻譯人員出庭的交通食宿和誤工補償費、采取訴訟保全措施的申請與執(zhí)行費、判決書裁決書調(diào)解書的執(zhí)行費以及法院認為應當由當事人負擔的其他費用；（注：最高人民法院：人民法院訴訟收費辦法。）代理費是指由當事人支付律師的、用于增強訴訟優(yōu)勢的訴訟費用；舉證成本是指當事人調(diào)查、收集和分析證據(jù)過程中所耗費的費用，以及由于舉證責任的不同分配而產(chǎn)生的機會成本，因為由不同的訴訟主體來承擔舉證責任產(chǎn)生的機會成本是不同的。隱性成本是指不直接以金錢支付但隱含金錢支付的以時間、距離、程序等形式表現(xiàn)出來的耗費，即訴訟的機會成本，包括程序設置、訴訟時限、訴訟管轄和訴訟環(huán)境的機會成本。程序設置成本是指由于設置不同的程序措施所造成的機會成本；訴訟時限成本是指訴訟過程所花費的不同長短的時間而形成的機會成本；訴訟管轄成本是指由于選擇不同的管轄地法院或管轄機關而形成的機會成本；訴訟環(huán)境成本是指主要由于政治體制、財政政策和法官素質(zhì)的原因而形成的機會成本。3.交易成本為了實現(xiàn)社會資源和自然資源的合理配置以及權利效益的最大化，產(chǎn)權必須在不同的主體之間進行流通，“人們通過讓與和取得的合法程序所買賣的不是物資，而是物資的所有權。因此，任何所有權（不是所占有的物資）都是一種商品。一種所有權是物質(zhì)的東西的所有權有形體的財產(chǎn)，另一種是債務所有權無形體的財產(chǎn)。兩種所有權因此都是商品，因為兩者都能讓與和取得，一種在商品市場上，另一種在債務市場上。”（注：（美）約翰康芒斯：制度經(jīng)濟學下冊，商務印書館1981年版，第12頁。）權利資源實現(xiàn)交易必須付出成本，即用于策劃、簽約及履行合同的資源支出以及產(chǎn)權的生產(chǎn)資料成本和勞動力成本。在一個沒有產(chǎn)權制度的社會里，交易是無需討價的，因為交易完全可能由行政的或強制的命令無償調(diào)撥，流通中不需要資源支出。所以任何參與交易的當事人一般都是根據(jù)成本效益和投入產(chǎn)出分析的結(jié)果來決定是否達成某項產(chǎn)權交易的，如果交易成本過高，可能使交易無法完成或可能抑制新一輪權利交易。（1）生產(chǎn)資料成本。即為了形成產(chǎn)權價格、 創(chuàng)造市場交易的價格機制以順利實現(xiàn)產(chǎn)權的交易和權利資源的消費，生產(chǎn)某種產(chǎn)權而必須投入的生產(chǎn)資料消耗，包括固定資產(chǎn)和流動資產(chǎn)的消耗和總和。在馬克思主義政治經(jīng)濟學中，這部分成本構成商品的不變資本和不變價值；在產(chǎn)權經(jīng)濟學中，這部分成本構成產(chǎn)權的不變價格，即經(jīng)過生產(chǎn)領域其成本價格保持不變地轉(zhuǎn)化為新生產(chǎn)的產(chǎn)權的價格的一部分。（2）勞動力成本。 即在產(chǎn)權的生產(chǎn)過程之中必須投入的勞動力資源的消耗。勞動力作為一種權利，同時又作為一種商品，其本身便是一種產(chǎn)權；生產(chǎn)過程中勞動力的投入實際上也是一種產(chǎn)權的投入，從而可以以對勞動力這種產(chǎn)權的生產(chǎn)性消耗創(chuàng)造出一種新的產(chǎn)權，在新的產(chǎn)權中勞動力產(chǎn)權的原價格轉(zhuǎn)化為新價格的一部分，另外又通過勞動力的消耗創(chuàng)造出一個多余的價格并凝結(jié)為新價格的另外一部分，即馬克思所講的由可變資本（勞動力成本）所創(chuàng)造的剩余價值。所以，通過對勞動力成本的消耗創(chuàng)造了產(chǎn)權的可變價格。（3）交易費用。是產(chǎn)權的保護與轉(zhuǎn)讓的成本， 包括談判成本和履行成本。談判成本是指用于組織雙方交換權利的支出。談判成本可以分為信息成本和對策成本。所謂信息成本是指獲得準確的產(chǎn)權市場信息的成本，如獲得產(chǎn)權價格方面的信息的成本、獲得參與產(chǎn)權交易競爭的各方當事人情況的信息的成本。所謂對策成本是指形成談判策略所付出的成本支出。談判過程的一個重要內(nèi)容就是形成一種策略，巧取對方；要形成一種策略，各方都要預測對方的風險點，或者要估計對方能夠讓步的余地和范圍如何；如果對于對方的風險點或讓步的余地估算錯誤，那么，就會導致談判失敗，由此而形成的成本支出稱為對策成本。履行成本是指用于防止違反合同規(guī)定的支出。履行成本可分為監(jiān)督成本、變更中止或解除合同的成本、違約成本和違約救濟成本。監(jiān)督成本是指監(jiān)督和保證當事人能夠切實履行合同而付出的成本支出。一般情況下，假如其他情況保持不變，只要違反協(xié)議的行為較易觀察，監(jiān)督的費用就較低，例如通過非贏利企業(yè)、生產(chǎn)者的職業(yè)組織、關于公共產(chǎn)品的管制和法律制度對生產(chǎn)者的產(chǎn)品實行監(jiān)督的成本消費者自己實施監(jiān)督的成本要低得多。變更、中止或解除合同的成本是指當事人基于客觀情況的變化或基于各自自身利益的考慮，協(xié)商變更、中止或解除合同過程中所發(fā)生的成本支出。違約成本是指違約方基于違約比實際履約所造成的損失要小的考慮，實施違約行為所造成的可期待利益的損失。違約救濟成本是指在未來情況存在某種不確定因素時，一方認為完全對合同違約是最優(yōu)行為，實施違約行為導致守約方求助法律予以救濟，而付出的救濟成本。4.邊際成本隨著人類文明的不斷發(fā)展、權利資源利用方式的不斷拓展和剩余價值的不斷創(chuàng)造，權利資源處于不斷增長的趨勢之中。以某個時期存在的權利資源的質(zhì)量或數(shù)量為參照，在此基礎上增長了的權利資源便是邊際權利資源即邊際產(chǎn)品，“例如，在你吃了一個增加的蛋卷冰淇淋時，你會得到一定心理上的效用的增量，而這個增量就被稱為邊際效用”，（注：參見保羅A薩繆爾森、威廉D諾德豪斯：經(jīng)濟學，中國發(fā)展出版社1992年版，第676頁。）增加的蛋卷冰淇淋就是邊際成本。在經(jīng)濟學中，“邊際”這個詞總是在“增加的”或“額外的”這一意義上來使用的。“一種生產(chǎn)要素的邊際產(chǎn)品是在其他生產(chǎn)要素保持不變時，由于增加該生產(chǎn)要素一個單位而增加的產(chǎn)品或產(chǎn)出量。勞動的邊際產(chǎn)品是在其他投入品保持不變時，增加一個單