法律知識比較追繳制度之完善構(gòu)想兼與附帶民事訴訟之.doc

省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法追繳制度之完善構(gòu)想兼與附帶民事訴訟之比較王新兵在我國的現(xiàn)行刑事法律法規(guī)中，有關(guān)對當(dāng)事人保護的制度主要有刑事附帶民事訴訟、追繳和退賠等相關(guān)制度。這其中對于附帶民事訴訟的規(guī)定，中華人民共和國刑事訴訟法第一編第七章有專章作了規(guī)定，最高院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋(試行)第六部分有詳細(xì)規(guī)定，其中中華人民共和國刑事訴訟法第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。人民法院在必要的時候，可以查封或者扣押被告人的財產(chǎn)”。最高法院于2000年12月4日作出(2000)47號關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定對附帶民事訴訟專門作出了司法解釋。而相對附帶民事訴訟制度而言，追繳制度只是了了數(shù)語，或零星散落于相關(guān)的刑事法律條文及解釋中，立法思想模糊，立法內(nèi)容籠統(tǒng)，如刑法第64條規(guī)定：“犯罪分子非法占有，處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠”。就是這么一條規(guī)定還是在附帶民事訴訟的專門解釋中出現(xiàn)的。追繳制度和附帶民事訴訟制度相比，顯得是多么的不起眼。附帶民事訴訟的法律條文篇幅多，規(guī)定具體，在司法實踐中可操作性強;而追繳制度條文稀疏、缺乏，顯得像草草收場一樣。讓人覺得在保護受害人權(quán)益方面，附帶民事訴訟是至關(guān)重要的，以至于使人們已忘卻了追繳制度對受害人保護方面的優(yōu)勢和特點，甚至受害人很少拿起追繳制度這個法律的銳器來保護自己的合法權(quán)益了。一、選擇之勢：運用追繳制度和附帶民事訴訟保護權(quán)益的現(xiàn)狀現(xiàn)今，當(dāng)事人在就因被告人的犯罪行為造成的損失似乎越來越鐘情于選擇附帶民事訴訟直至另行提起民事訴訟來維護自己的權(quán)益，筆者在工作中曾接觸到這樣幾例案件：案例1：未成年人偷鄰居1000元，因年齡小不予追究刑事責(zé)任，不知是工作疏漏，還是贓款已被揮霍，派出所在依法不處罰此未成年人時，也沒有追繳1000元，而受害者不向公安局反映此案處理不當(dāng)之處，而是向法院提起民事訴訟來維權(quán)。案例2：一勞務(wù)詐騙案中受害人因未能拿回全部的勞務(wù)定金，在刑事案件審結(jié)后，又要提起民事訴訟。案例3：一非法集資案件中，受害人一方面向公安機關(guān)報案，一方面又向法院提起民間借貸的民事訴訟。上述幾例案件的情形，對受害人權(quán)益的保護完全可通過追繳制度得到賠償，但無一例外的，選擇了對他們而言相對較繁瑣，不經(jīng)濟甚至耗費過多的精力的民事訴訟來進行維權(quán)，是不是追繳制度已成為一種擺設(shè)、裝飾性的條款可閑置不用了呢?筆者認(rèn)為，這有一些深層次的原因。(一)追繳力度不夠，刑事案件在追繳過程中十有八九無法得到全部追繳，除確實是因被告人無能力退賠的情況外，司法機關(guān)追繳時僅是存在什么贓物追回什么，對于滅失的贓物，很少窮盡追繳的方式讓被告人主動退贓，以彌補受害人的損失，追繳的激情不高;有時認(rèn)為退賠與被告人的切身利益相關(guān)，退賠好，表示認(rèn)罪態(tài)度好，可酌情從輕處罰，從受害人角度考慮問題的意識不強。(二)學(xué)者們注重于附帶民事訴訟對公民權(quán)益的保護方面的理論研究，甚至有用附帶民事訴訟包攬一切的傾向。面對追繳制度欠缺必要的進一步的思考和建設(shè)性意見，這體現(xiàn)在學(xué)術(shù)界對追繳問題的專門論述并不多見，這種引導(dǎo)傾向，呈現(xiàn)在司法實踐中，就是當(dāng)事人喜用愛用附帶民事訴訟制度來維權(quán)。(三)公民權(quán)利意識的覺醒，私有財產(chǎn)觀念憲法地位的確立，讓公民越來越會用法律來維權(quán)，一旦受到侵害的利益未得到最大的保護，就會拿起充分體現(xiàn)當(dāng)事人處分權(quán)的訴訟制度來保護自己，特別是在出現(xiàn)第一種原因，公權(quán)力保護個人力度不夠時，這種情況就會屢見不鮮了。二、比較之益：附帶民事訴訟和追繳制度的各自特色。刑事附帶民事訴訟是指由于被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人，以及人民檢察院對國家、集體財產(chǎn)因被告人的犯罪行為遭受損失，在刑事訴訟過程中，提出賠償?shù)脑V訟活動。而追繳是指在刑事訴訟過程中對犯罪分子違法所得的一切財物進行追查、收繳，它是保護國家、集體財產(chǎn)和公民個人財產(chǎn)不受損失的必要手段。不難看出兩者在保護被害人利益這一點上具有共同的使命，但是，兩者在適用范圍上應(yīng)有必然的區(qū)別。刑事附帶民事訴訟實行的是當(dāng)事人處分原則，受害人“是否訴、怎樣訴、訴什么”有著決定權(quán)，這種處分權(quán)作為受害人享有的一項權(quán)利，他還可以放棄，在審理中也可以與被告人進行協(xié)商調(diào)解，對自己的附帶民事訴求可以減少，甚至撤訴，和單獨民事訴訟一樣，具有相當(dāng)大的靈活性和自由度。相對于附帶民事訴訟，追繳在很大程度上體現(xiàn)了國家職權(quán)主義的色彩，具有強制性、不可處分性的特色，只要被告人實施犯罪行為獲得了非法所得，司法機關(guān)就必須依法適用國家的強制力予以全額追繳。實際上，追繳制度要比附帶民事訴訟程序?qū)Ψ缸锏拇驌魢?yán)厲。從兩者的特性較量中可看出：兩者其實各有千秋，但是由于附帶民事訴訟帶有的當(dāng)事人處分的便利，理論界及其部分實務(wù)界的傾向意見就是擴大附帶民事訴訟的受案范圍，對屬于追繳的一塊如何處置，主要有下列二種占主導(dǎo)性的意見：1、完全納入民事訴訟，將“追繳”和“退賠”從刑事責(zé)任方式中剔除，使附帶民事訴訟受案范圍擴大。2、對追繳不足的部分，可提起附帶民事訴訟。其依據(jù)就是關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定第5條第2款的規(guī)定：“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理”。筆者認(rèn)為，附帶民事訴訟和追繳制度不可能由其中一個來兼并另一個。從維護刑事法律系統(tǒng)的整體性、完整性方面講，為限制某一制度適用范圍不適當(dāng)?shù)臄U張，而為另一制度的合理發(fā)展留下必要的空間，是社會控制的必然要求。事實上，我們深研相關(guān)的法律和司法解釋，不難看出二者的適用范圍已作了嚴(yán)格的區(qū)分，關(guān)鍵是我們要區(qū)分兩個不同的概念和內(nèi)涵。一是犯罪分子用犯罪手段所獲得的財物，如盜竊、貪污的財物，一是犯罪行為造成的物質(zhì)損失，是兩個不同的概念，對前者只能依法追繳，作出處理;被害人希望通過附帶民事訴訟達到的訴訟目的，已在刑訴法的規(guī)定中得到實現(xiàn)，再將其納入民事賠償范圍，以單列的附帶民事訴訟程序來解決無實際意義。于是相對上述的二個主流觀念，還有一個折中的觀念;凡因犯罪遭受的物質(zhì)損失，無法通過計算確定實際數(shù)額的，只能用追繳手段，不能提起附帶民事訴訟;被告人實施的是以公民生命權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)利為直接客體的犯罪或者不以獲得非法所得為目的，客觀上卻造成經(jīng)濟損失的犯罪，不能用追繳，只應(yīng)通過附帶民事訴訟程序維權(quán);對于被告人實施的以獲得非法所得為目的的犯罪，是既可適用民事訴訟程序，也可用追繳制度;被告人實施的犯罪行為既侵犯公民的人身權(quán)利又侵犯其財產(chǎn)權(quán)，如受害人主張權(quán)利的，用附帶民事訴訟程序;如棄權(quán)，則追繳。雖然折中的做法沒有完全否定追繳制度，但是也是將追繳的功能減弱了。視追繳為彌補受害人放棄訴權(quán)時帶來的會讓被告人在經(jīng)濟上占便宜的缺憾而設(shè)定的補充，而且這樣細(xì)化二者的適用條件和范圍，會使受害人無所適從。筆者認(rèn)為將屬于追繳的范疇納入附帶民事訴訟直至另行起訴是不現(xiàn)實的：1、如果對財產(chǎn)刑的犯罪都提起附帶民事訴訟，其附帶民事訴訟的原告人會過于龐大，如詐騙、非法集資等類型的案件中，受害人都不會只是一、二個人，而且數(shù)額也不會是千元、萬元，受害人數(shù)如此眾多，一旦無法得到退賠的所有受害人都坐上了審判庭，如果再有人請代理人，屆時場面將會是如何的壯觀，庭審的時間和過程將會怎樣的冗長，我們都難以言表和想象。2、雖然大家用附帶民事訴訟的方式來保護受害人的初衷是好的，但實際上會增加受害人的訟累和成本。因為，受害人要在規(guī)定的時段一般是刑事案 件的審限內(nèi)提起訴訟，時間緊迫，要準(zhǔn)備舉證的材料，要按時出庭，甚至要花錢聘請代理人，費時又耗力，忙活半天最終結(jié)果可能是仍難遂心中愿望得到的實際的全額賠償，所走的進程和取得的效果是反比，似乎得不償失。三、完善之舉：追繳制度的新構(gòu)想刑事訴訟是由國家機關(guān)代表國家行使追訴權(quán)的。這是因為犯罪不僅僅是侵害社會成員個體利益的行為，同時最主要的也是對社會整體的危害。因為它破壞了社會的安定狀態(tài)和社會成員的安全感，危害了國家經(jīng)濟、政治等制度賴以存在和發(fā)展所需要的秩序及一般社會成員賴以生存的條件，犯罪直接侵害社會成員個體，最終受害的則是整個社會。因此，對犯罪進行追訴，懲罰，是國家維護社會法律秩序和保護社會成員的責(zé)任所在，刑事不同于民事之處就是它屬公權(quán)力范疇，是國家依職權(quán)主動發(fā)動司法程序的權(quán)力，追繳制度作為一種與刑事追訴權(quán)相生相隨的制度，也應(yīng)由國家依職權(quán)行使，主動介入，“為民作主”。當(dāng)下，追繳制度被邊緣化非制度本身過時，而是其本身有先天不足之處，有待完善。在偵查和起訴階段，追繳的積極性就不高，屬于能追就追，追不到拉倒。公安機關(guān)關(guān)注焦點是刑事犯罪的破案率，刑事案件破了其工作實績也有了，追繳僅是附屬工作。最主要的一點，追繳尤其在受害者是個人時，追繳無利益可言，費九牛二虎之力追繳來的贓款物最終都退還給了受害人，與其將過多的時間和精力化在追繳上面，還不如多破一件刑事案件有實效。到了起訴階段，檢察機關(guān)認(rèn)為案件基本定型，擁有強大偵察能力的公安機關(guān)都追繳過了，能追都追了，不能追的也難追了，也不會花精力去追繳了，問題又轉(zhuǎn)至法院的審理環(huán)節(jié)。到了審判階段，追繳也只是形式意義上的行為了，刑事法官一般更擅長對刑事犯罪定罪量刑，追繳的情形是作為被告人認(rèn)罪的一個情節(jié)來考慮的，別說追繳這種無約束力很有彈性空間的制度，就是附帶民事訴訟因為審限問題，為及早審結(jié)刑事案件，刑事法官一般也會建議當(dāng)事人另行提起民事訴訟的，法官的依據(jù)就是關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定第5條第2款，這實際上就是刑事法官冠冕堂皇地拒絕了受害人的請求。偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)由專門機關(guān)行使，這既是法律賦予他們的權(quán)力，也是法律要求他們應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，被告人在因自己的犯罪行為而受到國家追訴的同時，國家的刑事追訴權(quán)也應(yīng)迫使被告人償還因他的行為對受害人造成的損害，這是國家權(quán)力對受害人的救濟。追繳制度的實施不徹底，非不能為不可為，很大程度上是沒有認(rèn)識到這也是不完全履行職責(zé)的行為，是司法機關(guān)“不想為”，制度已到了非深變革不可的地步了。首先，公、檢、法三家作為分別掌握偵查、檢察、審判權(quán)的司法機關(guān)，應(yīng)明確自己的任務(wù)不僅是追究犯罪，懲罰犯罪，還要保護無辜的受害人，這樣才能維護社會的公平和正義。關(guān)鍵是司法觀念上要扭轉(zhuǎn)偏重打擊而忽視保護的傳統(tǒng)刑事觀念。處理刑事案件僅局限于定罪量刑上就萬事大吉是消極的不作為，這種舊式的司法觀念應(yīng)擯棄，也不能以已盡力追繳了來推卸責(zé)任，追繳的詳細(xì)情況應(yīng)記錄在案，追繳工作的主力應(yīng)是公安機關(guān)。當(dāng)前，公安機關(guān)追繳的手段、方法和設(shè)施相較于檢察、法院要齊全，且在第一時間對犯罪嫌疑人進行監(jiān)控，追繳的時機更易把握，事實上，絕大多數(shù)刑事案件的追繳任務(wù)是在偵查階段實現(xiàn)的，到起訴、審判階段也只能是形式大過實際了，能實質(zhì)追繳的可能性不大了。其次，對受害人而言，以前追繳僅是國家司法機關(guān)的事，受害人只能觀，無話語權(quán)。綜觀追繳的對象和范圍，上面我們已界定為侵犯財產(chǎn)型的犯罪了即用犯罪手段所得的財物。私有財產(chǎn)不可侵犯，作為財產(chǎn)所有人定是盡心守護，不愿受損，特別是財務(wù)受損影響自己的極大利益時，財產(chǎn)所有人想挽回?fù)p失的想法就會迫切;如果損失小，不會影響他的生活或生存，他就有可能放棄這些財產(chǎn)，就象以前被偷一輛自行車是一筆不菲的損失，受害人肯定是想追回的，但如今被偷一輛自行車甚至都不報案，自認(rèn)倒霉再買一輛新車罷了。追與不追，受害人會作出選擇和處分決定，因此，一旦公安機關(guān)盡心盡職窮盡了追繳手段后仍不能彌補受害人的損失時，可在找被害人作筆錄時毫不隱瞞地告知他追繳的實際情況，讓受害人自己選擇如何處置未能追回的財產(chǎn)，把他的決定記錄在筆錄中，以便在下一審判環(huán)節(jié)作出法律程序上的處理。如果是司法機關(guān)未窮盡追繳手段，能追而未追的，受害人也可向追繳機關(guān)的監(jiān)察部門提出異議，督促追繳機關(guān)盡職追繳;如果受害人有追繳線索的，也可直接向追繳部門提供。假如受害人被賦予了法律規(guī)定的上述權(quán)利，他們會理解司法部門的追繳工作，參與追繳的積極性和對司法機關(guān)的信賴會極大提升，不滿情緒會下降，司法部門的追繳力度也能得到加強，雙方互動式追繳可謂是“雙贏”的成果。再次，刑事訴訟程序上重新設(shè)置追繳制度，讓其更具有操作性。追繳在偵查階段屬于實質(zhì)上的行動，一旦到起訴和審判階段，很大程度屬于走法律程序了，此時的追繳應(yīng)是將受害人希望追繳的需求用裁判的法律形式確認(rèn)下來，而不應(yīng)將受害人推向刑事附帶民事訴訟。如果這樣的話，附帶民事訴訟的訴訟請求在起訴時難以固定。因為被告人非法侵占的財物數(shù)額最終要由法院對刑事案件審判后才能確認(rèn)具體明確的數(shù)額，這個確定的數(shù)額即是受害人的損失數(shù)額，在審判前，受害人的訴訟請求如何固定，給受害人即附帶民事訴訟的原告造成了困惑，一旦刑事案件認(rèn)定的數(shù)額確定下來，就無需也無必要由受害人舉證自己受到的損失是多少了，這又與附帶民事訴訟的性質(zhì)不契合。讓受害人提起這樣的附帶民事訴訟顯然是荒堂可笑的，其實這僅是借了附帶民事訴訟的皮即由當(dāng)事人用起訴的方式向司法機關(guān)提出被告人退賠的要求，在進入附帶民事訴訟程序，受害人的舉證質(zhì)證，連辯論都無存在的必要，只待刑事結(jié)案，受害人的主張不證自明，這樣的訴訟又有多大意義呢?唯一的可取之處就是受害人有了表述訴求的可能。與其這樣轉(zhuǎn)彎抹角不如直接強化追繳功能，充分發(fā)揮職權(quán)主義的效能。受害人的這種訴求，可由公安機關(guān)及起訴階段，在向當(dāng)事人調(diào)查取證時向受害人釋明追繳情況和受害人的再追繳