施工索賠的理論依據(jù)與法律依據(jù).doc

施工索賠的理論依據(jù)與法律依據(jù)施工索賠系列談之一中國水利水電第七工程局:張禹摘要：施工索賠問題，是每一個工程項目都會遇到的，和項目各方都要面對的一個普遍性的問題。合理地、合法地解決這一普遍性問題的前提，首先是搞清楚這一問題的理論性闡述和其依據(jù)性闡述，然后才能使我們從理論走向?qū)嵺`，并指導(dǎo)我們的索賠，這就是本文的立文宗旨與初衷。關(guān)鍵詞：施工索賠；理論依據(jù)；法律依據(jù)一、索賠與理賠及工程的施工索賠（一）、索賠與理賠索賠，顧名思義就是索取賠償。索賠，是在經(jīng)濟活動中，合同的一方向另一方提出不歸責于己的原因造成合同外費用支出的賠（補）償要求。索賠，帶有結(jié)果的不確定性和帶有損失方主動去索要與主動去爭取的意思。它的核心是：依法要求，依法索取。理賠，是對滿足約定的應(yīng)賠事項進行資料整理、手續(xù)審核、程序確認的一個進行賠付的工作過程。理賠，帶有結(jié)果的確定性和帶有合同一方向另一方依據(jù)合同給受損方主動賠付的含義。它的核心是：依照約定，按章賠付。索賠包含有理賠，但理賠不是索賠。（二）索賠管理索賠管理，是以合同為基礎(chǔ)、以履約為前提、以事實為依據(jù)、以法規(guī)為支撐、以市場為導(dǎo)向、以人情為紐帶的，通過取證、舉證、質(zhì)證、索賠費用計算、索賠報告編制、按合法程序向?qū)Ψ揭筚r（補）償損失的一種經(jīng)濟活動的運作過程。（三）施工索賠和施工索賠的特點施工索賠是工程在施工階段索賠的簡稱。施工索賠具有五個不同于其它索賠事項的特點：一是施工索賠具有必然性，它不以合同任一方的主觀愿望為轉(zhuǎn)移；二是施工索賠不光關(guān)注對費用損失的賠付，還要關(guān)注對工期損失的賠付；三是施工索賠具有雙向性，即承包商向業(yè)主索賠和業(yè)主也可向承包商進行索賠，雙向性被習(xí)慣稱為索賠與反索賠；四是索賠方必須自行舉證并整理索賠報告；五是索賠資料整編具有原始積累性、長期性和能否被確認的不定性?？梢哉f，對索賠特點的關(guān)注和管理就是對索賠的管理。 在市場經(jīng)濟條件下，國內(nèi)建筑行業(yè)競爭激烈，加入WTO又使得國外施工企業(yè)加快了進入我國的步伐，甚至已直接進入原由“國企”一統(tǒng)天下的水電建筑市場和鐵（軌）路建筑市場，進一步加劇了建筑市場競爭的激烈程度。作為施工企業(yè)的承包商們，在市場競爭中又往往處于劣勢地位，多數(shù)情況下，只能以低價中標來獲得市場份額，養(yǎng)活隊伍，只能在項目實施中以加強管理，降低施工成本并積極捕捉索賠機會來增加企業(yè)效益，所以有人說承包商“中標靠低價，盈利靠索賠”是有一定道理的，這同時也襯托出“施工索賠”在施工中的重要性。因此，施工索賠必然地也必須地成為施工項目管理至始至終的重要內(nèi)容。作為承包商，必須按照合同法招投標法建筑工程管理條例等法律法規(guī)，以合同雙方簽訂的建筑工程施工合同；以招投標期間約定的“合同組成文件”；以施工履約中的“業(yè)主、監(jiān)理指令”和“往來函件”等為依據(jù)，合法地、合情合理地進行施工索賠和施工索賠管理，達到維護企業(yè)合法利益的目的。二、產(chǎn)生施工索賠的原因和施工索賠的類型（一）施工索賠的邏輯原因和具體原因邏輯原因就是因果原因。因果原因之一是：工程建設(shè)是靠人去作為的，如人去設(shè)計、人去施工、人去指揮、人去簽訂各種協(xié)議、人去履行各種協(xié)議等，而天底下就沒有不犯錯誤的人，特別是工程建設(shè)是許多不同專業(yè)的人在同時作為時就更增大了人為失誤的發(fā)生率；因果原因之二是：工程建設(shè)是人作用于自然環(huán)境，改造于自然環(huán)境的一個過程，在這個過程中沒有一成不變的自然、自然環(huán)境和政治環(huán)境，特別是不可抗力因素，不可知曉的地質(zhì)變化等等。因此，邏輯原因回答了“索賠”為什么具有必然的性質(zhì)。索賠的具體原因是指造成索賠事項發(fā)生的具體因由，我們?nèi)粘ＫP(guān)注和本文所討論的索賠原因就是具體原因，具體因由。（二）產(chǎn)生施工索賠的主要具體原因產(chǎn)生施工索賠的具體原因多種多樣，但歸納起來主要有如下十幾種：1、 不合理工期要求及不合理質(zhì)量要求造成的索賠；2、 合同外工程的增量造成的索賠；3、 合同內(nèi)工程的減量造成的索賠；4、 合同內(nèi)在原因造成的索賠；5、 合同缺陷造成的索賠；6、 重、危、險情發(fā)生后造成的索賠；7、 不可抗力因素造成的索賠；8、 工程環(huán)境、地質(zhì)變化造成的索賠；9、 業(yè)主、監(jiān)理指令不當造成的索賠；10、業(yè)主違約造成的索賠；11、合同條件變化造成的索賠；12、承包商超低價投標和業(yè)主便宜購買造成的索賠；13、施工方失誤造成的索賠；14、承包商違約造成的索賠；15、（三）施工索賠的類型從上述索賠發(fā)生的原因可以看出，施工索賠的類型大致有四種：1、政策性索賠；2、自然環(huán)境變化索賠；3、合同或設(shè)計變更索賠；4、人為原因索賠等四種類型。三、對施工索賠的幾個關(guān)鍵性認識（一）項目人必需要有索賠觀念索賠管理首先是對人的管理。對人的管理首先落實到人的觀念、人的意識上，即項目人從合同談判起就要有索賠這種理念，并把這種理念貫穿始終。第一是要求項目一把手對工程索賠要有主動認知、主動作為的沖動；第二是要求項目管理層要有捕捉索賠機會敏感度；第三項目主要管理者和管理層要有強烈的索賠意識；第四要有從索賠走向理賠并獲得賠（補）償?shù)耐暾\作思路與具體方法、計劃。（二）對索賠的必然性要有充分的認識工程項目的索賠具有必然性。除前面所述的邏輯原因外，具體來講建筑工程由于工期較長、規(guī)模較大、技術(shù)復(fù)雜、地下條件具有不確定性、水文及氣象復(fù)雜多變，人工、材料、機械及能源價格受地域經(jīng)濟和國際國內(nèi)大氣候的影響而波動較大，工程涉及土建、裝飾和機電設(shè)備安裝等不同的專業(yè)以及任何設(shè)計都會有考慮不周到之處、都會出現(xiàn)與實際情況不相符合的情況，以及任何工程施工合同文件都有不同程度的差錯和漏洞，以及任何有素養(yǎng)的指揮員和操作員都有失誤的可能等等原因，使得工程項目的索賠成為一種與工程建設(shè)相生相伴的必然產(chǎn)物。（三）施工索賠具有的幾個本質(zhì)性特征：1、 索賠是要求給予賠（補）償?shù)臋?quán)利的主張；2、 索賠的依據(jù)是合同及適用的法律法規(guī)的規(guī)定；3、 承包商沒有過錯（就承包商的索賠而言，下同）；4、 過錯一般應(yīng)由業(yè)主（包括代理人，如監(jiān)理工程師等）承擔；5、 與合同相比較已經(jīng)發(fā)生了經(jīng)濟的或工期的損失或費用的支出；6、 索賠必須由損失方舉證；7、 索賠是一種帶有必然屬性的賠償型經(jīng)濟事項，對業(yè)主不存在任何懲罰性質(zhì)；8、 索賠雖然是一種理直氣壯的要求，但卻必須講究方式方法和依法辦事。（四）索賠需要有“四位一體的理念”和營造“四位一體”的和諧氛圍一個工程項目的立項到完成，需要業(yè)主、監(jiān)理、設(shè)計、施工等四方目標一致，步調(diào)一致，齊心合力，心往一處想，勁往一處使，小事不計較，大事講原則才能得以順利實現(xiàn)；需要業(yè)主、監(jiān)理、設(shè)計、施工等四方進行相互理解，友情勾通，相互信任，相互拾遺補缺，相互糾偏糾錯，相互地不要得理不饒人，相互地換位思考，相互地為對方的利益作想，體現(xiàn)一種人人為大家，大家為人人的人文理念，才能把共同的目標工程建設(shè)，推向真正的按期、質(zhì)優(yōu)、價廉、效宏的境地。（五）工程施工索賠的意義索賠是承包商維護自己正當權(quán)利的一種手段。由于工程施工中不以人的意志為轉(zhuǎn)移地會發(fā)生許多屬于自然的、人為的、合同的、政治的等諸多非承包商自身原因而產(chǎn)生的合同之外的費用付出和工期順延等損失情況，面對這些損失，就承包商來講只有通過索賠來獲得相應(yīng)賠（補）償，只有用索賠來維護自己的合法利益。索賠是承包商盈利的一個有效途徑。招投標法規(guī)定大中型建筑工程必須采用競爭性招標來選擇承包商。而競爭性招標的固有激烈性和目前建筑市場“僧多粥少”的實況，導(dǎo)致承包商不得不采用低價策略來獲得中標，低價中標的工程要想盈利是非常困難或根本不可能的，只有用“低價占市場，管理保成本，索賠獲利潤”的策略來實現(xiàn)最低保本并爭取盈利的目的。 索賠是承包商加強管理，規(guī)范經(jīng)營的推進劑。因為索賠是集施工技術(shù)管理、工程現(xiàn)場管理、經(jīng)營計劃管理、設(shè)備物資管理、財務(wù)資金管理、人力資源管理、社會交往管理等各個環(huán)節(jié)共同運作的一個系統(tǒng)工程，“索賠”能極大地提高施工隊伍的整體管理水平和人員的工作素質(zhì)。（六）索賠過程的邏輯順序索賠的邏輯順序是：彌補損失或盈利需要索賠索賠需要合適的理由理由需要合法的依據(jù)（取證）有了依據(jù)需要受損失方舉證整理證據(jù)并計算索賠額按規(guī)定編制索賠報告按時限遞交索賠報告報告得到批準或否定獲得賠償或產(chǎn)生索賠爭議提交調(diào)解、仲裁或訴訟。四、索賠的法律理論和法律依據(jù)（一）索賠的法律理論施工索賠的法律依據(jù)即基于什么法律理論、法律規(guī)定來進行工程索賠？目前從一般法律原則和法律規(guī)定來看主要有四種補償理論：第一種是業(yè)主違約理論。即業(yè)主或其代理人違約引起的損失，承包商有權(quán)要求進行索賠或補償。第二種是合同變更理論。即根據(jù)合同條款之規(guī)定，承包商有權(quán)為合同變更或追加工作量取得費用補償或延長工期。第三種是不可抗力理論。即發(fā)生地震、戰(zhàn)爭、敵對行動、核裝置的泄露、暴亂、地質(zhì)災(zāi)害等情況后業(yè)主對承包商損失的補償。第四種是道義補助理論。即因市場競爭激烈，承包商低價中標，在施工中處于欲干無法干，欲退則雙方損失更大時業(yè)主采取對承包商予以適當?shù)难a助性賠償。以業(yè)主違約理論為基礎(chǔ)的索賠，通常稱之為“違約索賠”；以合同變更為基礎(chǔ)的索賠，通常稱之為“變更索賠”；以不可抗力理論為基礎(chǔ)的索賠，稱之為“不可抗力索賠”；以道義理論為基礎(chǔ)的補助，稱之為“道義索賠”。（二）索賠的法律依據(jù)索賠依據(jù)之一：中華人民共和國合同法我國合同法對違約導(dǎo)致的索賠責任作了很詳細的規(guī)定，如：第一百一十二條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其它損失的，應(yīng)當賠償損失。第一百一十三條對違約責任的規(guī)定是：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。第一百二十二條規(guī)定“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任”。合同法第二百八十三條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失；”第二百八十四條規(guī)定：“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備搬遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用”。索賠依據(jù)之二：工程承攬合同和“國際慣例”所謂工程承攬合同是指以我國頒布的法定合同（也稱格式合同條款）為母本而簽訂的工程施工合同，如：建設(shè)工程施工合同（CF-1999-0201）；水電工程施工合同公路工程施工合同等等。這些合同中對工程的施工索賠都有專門專項的條款和要求。如建設(shè)工程施工合同36.1規(guī)定：當一方向另一方提出索賠時，要有正當理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。36.2規(guī)定：發(fā)包人未能按合同約定履行自己的義務(wù)或發(fā)生錯誤以及應(yīng)由發(fā)包人承擔責任的其他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經(jīng)濟損失，承包人可以按(規(guī)定)程序以書面形式向發(fā)包人索賠。所謂“國際慣例”是指海外工程項目和國內(nèi)的外資工程項目中使用的如“FIDIC合同條款”或“JCT合同條款”等國際上通用的合同條款。這此條款對工程索賠都有相應(yīng)規(guī)定。如FIDIC（99版）僅承包商向業(yè)主的索賠明示條款就有20多條，這些條款不但明確地列出了可索賠的工期和費用，而且還列出了某些情況下可以索賠利潤，同時，在合同條款中還有若干默示的索賠條款，這些得靠承包商自己去因人因事地深入理解和分析其規(guī)定的含義了。綜上所述可以看出，不論是“違約索賠” 與“變更索賠”，還是“不可抗力索賠”和 “道義索賠”都能在合同法中,或在具體工程承攬合同中,找到進行“索賠”的法律依據(jù)。承包商必須要有專人研讀合同、管理合同，和整理合同條款中的索賠依據(jù)，并利用這些依據(jù)合法地開展施工索賠，獲得該得的利益或減少損失。而業(yè)主方也應(yīng)該有專人