擔保法專題之四保證和定金.ppt

擔保法專題之四,定金和保證,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,2,定金,定金，是指合同當事人約定的，為確保合同的履行，由一方當事人預先支付給另一方的 一定款項。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,3,定金和預付款的區(qū)別 定金合同的設定 定金合同的實踐性 定金的數(shù)額 定金罰則 定金的種類,關(guān)于定金的知識點,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,4,定金與預付款的區(qū)別,第一，作用不同。定金的主要作用為擔保合同債務的履行，是擔保方式；而預付款的主要作用其履行合同債務創(chuàng)造條件，是合同履行的一部分。 第二，地位不同。交付定金的協(xié)議是從合同 ，依約定應交付定金而未交付的，并不構(gòu)成對主合同的違反；而交付預付款的協(xié)議為主合同的一部分，依約定應交付預付款而未交付時，構(gòu)成對主合同義務的違反。 第三，法律后果不同。交付定金和收受定金的雙方當事人不履行合同債務時，適用定金罰則。而交付和收受預付款的當事人一方不履行合同債務時，不發(fā)生喪失或雙倍返還預付款的后果。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,5,定金合同的設定,定金合同應當采用書面形式。 定金合同除應當具備合同有效成立的一般條件外，還須具備以下條件： 1應交付定金的一方向?qū)Ψ浇桓抖ń?。定金合同為實踐合同，通說認為，定金合同自交付時起成立。 2須主合同有效。 3定金數(shù)額須在法定的數(shù)額以內(nèi)。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,6,定金的數(shù)額,不能超過主合同金額的20%，否則超過的部分無效。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,7,定金罰則,債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還 定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,8,定金的種類,立約定金 成約定金 證約定金 違約定金 解約定金,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,9,違約定金，這種定金是作為違約的賠償，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，則收受定金的一方得沒收其定金 而不予返還；收受定金的一方不履行合同時應當雙倍返還定金。 解約定金，這種定金是作為一方保留合同解除權(quán)利的代價，即交付定金的一方得以喪失定金為代價而解除合同； 收受定金的一方也得以雙倍返還定金為代價而解除合同。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,10,案例分析,原告與被告于8月5日簽訂了一份購銷合同，其中規(guī)定由原告供給被告某種型號的摩托車300輛，單價6350元，總計貨款190.5萬元。被告須在同年10月底以前將貨款匯入原告賬戶，款到10日內(nèi)由原告將貨供完，到期不履行合同，承擔貨款的4的違約金。在合同訂立后，被告須于5日內(nèi)交付20萬元定金。同年10月20日，原告向被告發(fā)去傳真，要求被告付款。被告復電聲稱：因資金短缺，希望先發(fā)貨，再付款，原告予以拒絕。在原告多次催促下，被告于同年11月20日復函正式表示，被告自愿放棄20萬元定金，作為解除合同的代價。原告遂于同年11月底在法院提起訴訟，要求被告履行合同，支付違約金，賠償其一切損失。被告則辯稱，其已放棄20萬元定金，不應再承擔其他任何責任。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,11,相關(guān)法條,第115條當事人可以依照中華人民共和國擔保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。 第116條當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時， 對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 第89條 當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。,保證,保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,13,保證人為自然人 的，應當具有完全民事行為能力。 國家機關(guān)一般不得擔任保證人。 還有哪些主體不適合擔任保證人？,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,14,禁止做保證人的主體,1、國家機關(guān)，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外； 2、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人； 3、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人；企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,15,保證的分類,一般保證 連帶責任保證,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,16,一般保證是指保證人僅對債務人不履行債務負補充責任的保證。擔保法第17 條規(guī)定，“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的， 為一般保證?！薄耙话惚ＷC的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任?！币虼耍话惚ＷC是保證人享有先訴抗辯權(quán)的保證方式。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,17,連帶責任保證是指保證人在債務人不履行債務時與債務人負連帶責任的保證。擔保法第18條規(guī)定，“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證?！薄斑B帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的 ，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任?！?2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,18,連帶責任保證保證人的責任重于一般保證保證人的責任。 Tips 簽訂保證合同時要特別注意用詞，如果不愿承擔連帶責任最好注明“一般保證”或者“補充賠償責任”字樣。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,19,保證擔保的效力,1保證債務的范圍。 保證債務的范圍，也就是保證人保證擔保的范圍，是指保證擔保效力所及的范圍。保證效力所及的范圍分為有限保證和無限保證兩種不同的情況。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,20,（1）有限保證。有限保證是保證人與債權(quán)人在保證合同中明確約定保證債務范圍的保證。在有限保證中，保證人僅于當事人約定的范圍內(nèi)承擔保證債務，對于超過約定范圍的債務 ，保證人不負擔保責任。例如，當事人約定保證人僅擔保原本債權(quán)的，保證人對債務人不履行原本債務以外的其他債務（如利息債務），不負保證責任。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,21,(2)無限保證。無限保證是指當事人未明確約定保證債務范圍的保證。我國擔保法 第21條規(guī)定，“當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任?！边@里的全部債務包括主債務的全部，利息債務，違約金，損害賠償金， 實現(xiàn)債權(quán)的費用。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,22,保證人的權(quán)利,（保證人可以享有）主債務人享有的抗辯權(quán)以及一般保證人特有的抗辯權(quán) 如：債權(quán)人履行自己的義務不符合合同約定條件的，債務人得主張拒絕給付價金而不主張時，保證人得提出拒絕給付價金的抗辯。 （保證人）作為一個普通債務人所享有的權(quán)利 如：保證合同有得撤銷的事由的，保證人得主張撤銷；保證人對債權(quán)人享有同種類債權(quán)的，得以其債權(quán)與債權(quán)人的債權(quán)抵銷。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,23,保證人與主債務人之間的關(guān)系,追償權(quán)，又稱求償權(quán)，是指保證人在履行保證債務后，得請求主債務人償還的權(quán)利。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,24,共同保證,共同保證，是指數(shù)人共同擔保同一債務人的同一債務履行而為的保證。 因此，在共同保證中發(fā)生保證人之間如何承擔保證責任的問題。 擔保法第12條規(guī)定：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權(quán)實 現(xiàn)的義務。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。”,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,25,保證的期間,有約定的從約定；沒有約定的為主合同履行期屆滿之日起六個月。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,26,保證責任的免除和消滅,1保證期限屆滿而債權(quán)人未為請求時，保證責任免除。 2債權(quán)人放棄物的擔保，在放棄權(quán)利的范圍內(nèi)保證責任免除。 3主債務轉(zhuǎn)讓給第三人而未經(jīng)保證人同意的，保證人的保證責任免除。 4保證合同解除或終止時，保證人的保證責任消滅。 5主債務消滅，保證債務消滅。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,27,林某擬從某財務公司處借款100萬元，請利康酒店、保利商行二家企業(yè)共同作保。在合同書中利康酒店和保利商行負責人均聲稱：“若林不能還款，愿代為履行”，并簽字蓋章。后林某到期無力還債，財務公司鑒于林某和保利商行一直經(jīng)營不善、資產(chǎn)不多，遂直接告利康酒店，要求其代債務人還本付息，并承擔違約責任。利康酒店提出，原告應先找林某要求其還債，即使林某不能還，也應將保利商行列為被告，因為利康酒店曾與保利商行達成協(xié)議，若林某不能還款，雙方各分擔50。而且保證書寫明“代為履行”，因此即使有責任，也僅限于償還本金，不能承擔支付利息的責任和違約責任。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,28,1、作為共同保證人之一的利康酒店是否享有先訴抗辯權(quán) ？ 2、共同保證人利康酒店和保利商行曾達成協(xié)議，若林某不能還款，則雙方各分擔50%。毫無疑問，這一協(xié)議能夠成立并生效，但是其法律效果是什么？能否拘束債權(quán)人？ 3、保證合同所要擔保的范圍 ？,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,29,1、保證人在保證合同中明確保留了先訴抗辯權(quán)，那么主債權(quán)人請求共同保證人之一的利康酒店代為履行時，利康酒店可以拒絕債權(quán)人的請求，而要求債權(quán)人先就債務人的財產(chǎn)實行強制執(zhí)行。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,30,2、從本案來看，共同保證人之間達成了分擔協(xié)議，此種協(xié)議并無債權(quán)人參加，因而不是保證合同所規(guī)定的條款，當然不能拘束債權(quán)人，該協(xié)議不能免除共同保證人彼此之間的連帶責任。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,31,“代為履行”是指代主債務人履行主債務，而“承擔責任”則是指在不履行主債務的情況下所應承擔的違約責任。在本案中“代為履行”就是指代林某償還主債務，而不包括違約責任。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,32,甲化工原料廠和乙石油公司簽訂了買賣精品油的協(xié)議，雙方在合同中約定，化工原料廠購買精品油100噸，價款30萬元，化工原料廠自行運輸。交貨時間為2000年1月8日。交貨前，化工原料廠向石油公司支付定金5萬元。雙方約定的違約金為7萬元。 合同簽訂后，化工廠支付了5萬元定金。1月8日，化工廠前往提貨，然而發(fā)現(xiàn)石油公司僅有精品油10噸，于是將其拉走。石油公司表示，由于油價上漲，購買費用過高，因而不能履行合同，并且要求化工廠支付10噸油的價款?；S因為石油公司不能供貨，損失8萬元，要求石油公司承擔違約責任，支付違約金并賠償損失。雙方發(fā)生糾紛，訴至法院。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,33,1）、化工原料廠是否有權(quán)要求石油公司雙倍返還定金，為什么？ 2）、如果合同中約定的定金是7萬元，定金合同是否有效，為什么？ 3）、化工廠能否要求石油公司雙倍返還定金的同時支付違約金，為什么？,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,34,甲有房屋一間，2000年5月1日與乙簽訂了一份為期3年的房屋租賃合同。8月6日，丙向甲提出愿意購買該屋，甲將此情況告知乙，到11月7日，乙未作任何表示。甲與丙簽訂了房屋買賣合同，丙將約定的5萬元價款向甲一次交清。雙方辦理登記手續(xù)前幾天，甲遇丁，丁愿意以6萬元買下該房。甲丁又簽訂了一份房屋買賣合同，并于第二天到房管部門辦理了變更登記，不久，丁向銀行貸款，以該房設定抵押。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,35,1）、若新的房屋所有人不愿繼續(xù)出租該房，是否有權(quán)解除租賃合同，為什么？ 2）、在何種情況下，丙可以要求法院撤銷甲丁之間的房屋買賣合同？ 3）、若甲丁的房屋買賣合同有效，丁在抵押該房屋時，抵押合同中可否規(guī)定若丁到期不能履行債務，房屋的所有權(quán)由銀行享有，為什么？ 4）、在房屋抵押期間，丁未經(jīng)銀行的同意可否轉(zhuǎn)讓該房屋，為什么？,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,36,甲、乙簽訂了一筆貨物