擔(dān)保法專題之四保證和定金.ppt

擔(dān)保法專題之四,定金和保證,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,2,定金,定金，是指合同當(dāng)事人約定的，為確保合同的履行，由一方當(dāng)事人預(yù)先支付給另一方的 一定款項。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,3,定金和預(yù)付款的區(qū)別 定金合同的設(shè)定 定金合同的實踐性 定金的數(shù)額 定金罰則 定金的種類,關(guān)于定金的知識點(diǎn),2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,4,定金與預(yù)付款的區(qū)別,第一，作用不同。定金的主要作用為擔(dān)保合同債務(wù)的履行，是擔(dān)保方式；而預(yù)付款的主要作用其履行合同債務(wù)創(chuàng)造條件，是合同履行的一部分。 第二，地位不同。交付定金的協(xié)議是從合同 ，依約定應(yīng)交付定金而未交付的，并不構(gòu)成對主合同的違反；而交付預(yù)付款的協(xié)議為主合同的一部分，依約定應(yīng)交付預(yù)付款而未交付時，構(gòu)成對主合同義務(wù)的違反。 第三，法律后果不同。交付定金和收受定金的雙方當(dāng)事人不履行合同債務(wù)時，適用定金罰則。而交付和收受預(yù)付款的當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)時，不發(fā)生喪失或雙倍返還預(yù)付款的后果。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,5,定金合同的設(shè)定,定金合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 定金合同除應(yīng)當(dāng)具備合同有效成立的一般條件外，還須具備以下條件： 1應(yīng)交付定金的一方向?qū)Ψ浇桓抖ń?。定金合同為實踐合同，通說認(rèn)為，定金合同自交付時起成立。 2須主合同有效。 3定金數(shù)額須在法定的數(shù)額以內(nèi)。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,6,定金的數(shù)額,不能超過主合同金額的20%，否則超過的部分無效。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,7,定金罰則,債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還 定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,8,定金的種類,立約定金 成約定金 證約定金 違約定金 解約定金,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,9,違約定金，這種定金是作為違約的賠償，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，則收受定金的一方得沒收其定金 而不予返還；收受定金的一方不履行合同時應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 解約定金，這種定金是作為一方保留合同解除權(quán)利的代價，即交付定金的一方得以喪失定金為代價而解除合同； 收受定金的一方也得以雙倍返還定金為代價而解除合同。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,10,案例分析,原告與被告于8月5日簽訂了一份購銷合同，其中規(guī)定由原告供給被告某種型號的摩托車300輛，單價6350元，總計貨款190.5萬元。被告須在同年10月底以前將貨款匯入原告賬戶，款到10日內(nèi)由原告將貨供完，到期不履行合同，承擔(dān)貨款的4的違約金。在合同訂立后，被告須于5日內(nèi)交付20萬元定金。同年10月20日，原告向被告發(fā)去傳真，要求被告付款。被告復(fù)電聲稱：因資金短缺，希望先發(fā)貨，再付款，原告予以拒絕。在原告多次催促下，被告于同年11月20日復(fù)函正式表示，被告自愿放棄20萬元定金，作為解除合同的代價。原告遂于同年11月底在法院提起訴訟，要求被告履行合同，支付違約金，賠償其一切損失。被告則辯稱，其已放棄20萬元定金，不應(yīng)再承擔(dān)其他任何責(zé)任。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,11,相關(guān)法條,第115條當(dāng)事人可以依照中華人民共和國擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 第116條當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時， 對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 第89條 當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。,保證,保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,13,保證人為自然人 的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。 國家機(jī)關(guān)一般不得擔(dān)任保證人。 還有哪些主體不適合擔(dān)任保證人？,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,14,禁止做保證人的主體,1、國家機(jī)關(guān)，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外； 2、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人； 3、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人；企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,15,保證的分類,一般保證 連帶責(zé)任保證,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,16,一般保證是指保證人僅對債務(wù)人不履行債務(wù)負(fù)補(bǔ)充責(zé)任的保證。擔(dān)保法第17 條規(guī)定，“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的， 為一般保證?！薄耙话惚ＷC的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任?！币虼?，一般保證是保證人享有先訴抗辯權(quán)的保證方式。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,17,連帶責(zé)任保證是指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時與債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任的保證。擔(dān)保法第18條規(guī)定，“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。”“連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的 ，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！?2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,18,連帶責(zé)任保證保證人的責(zé)任重于一般保證保證人的責(zé)任。 Tips 簽訂保證合同時要特別注意用詞，如果不愿承擔(dān)連帶責(zé)任最好注明“一般保證”或者“補(bǔ)充賠償責(zé)任”字樣。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,19,保證擔(dān)保的效力,1保證債務(wù)的范圍。 保證債務(wù)的范圍，也就是保證人保證擔(dān)保的范圍，是指保證擔(dān)保效力所及的范圍。保證效力所及的范圍分為有限保證和無限保證兩種不同的情況。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,20,（1）有限保證。有限保證是保證人與債權(quán)人在保證合同中明確約定保證債務(wù)范圍的保證。在有限保證中，保證人僅于當(dāng)事人約定的范圍內(nèi)承擔(dān)保證債務(wù)，對于超過約定范圍的債務(wù) ，保證人不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。例如，當(dāng)事人約定保證人僅擔(dān)保原本債權(quán)的，保證人對債務(wù)人不履行原本債務(wù)以外的其他債務(wù)（如利息債務(wù)），不負(fù)保證責(zé)任。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,21,(2)無限保證。無限保證是指當(dāng)事人未明確約定保證債務(wù)范圍的保證。我國擔(dān)保法 第21條規(guī)定，“當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！边@里的全部債務(wù)包括主債務(wù)的全部，利息債務(wù)，違約金，損害賠償金， 實現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,22,保證人的權(quán)利,（保證人可以享有）主債務(wù)人享有的抗辯權(quán)以及一般保證人特有的抗辯權(quán) 如：債權(quán)人履行自己的義務(wù)不符合合同約定條件的，債務(wù)人得主張拒絕給付價金而不主張時，保證人得提出拒絕給付價金的抗辯。 （保證人）作為一個普通債務(wù)人所享有的權(quán)利 如：保證合同有得撤銷的事由的，保證人得主張撤銷；保證人對債權(quán)人享有同種類債權(quán)的，得以其債權(quán)與債權(quán)人的債權(quán)抵銷。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,23,保證人與主債務(wù)人之間的關(guān)系,追償權(quán)，又稱求償權(quán)，是指保證人在履行保證債務(wù)后，得請求主債務(wù)人償還的權(quán)利。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,24,共同保證,共同保證，是指數(shù)人共同擔(dān)保同一債務(wù)人的同一債務(wù)履行而為的保證。 因此，在共同保證中發(fā)生保證人之間如何承擔(dān)保證責(zé)任的問題。 擔(dān)保法第12條規(guī)定：“同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實 現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。”,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,25,保證的期間,有約定的從約定；沒有約定的為主合同履行期屆滿之日起六個月。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,26,保證責(zé)任的免除和消滅,1保證期限屆滿而債權(quán)人未為請求時，保證責(zé)任免除。 2債權(quán)人放棄物的擔(dān)保，在放棄權(quán)利的范圍內(nèi)保證責(zé)任免除。 3主債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人而未經(jīng)保證人同意的，保證人的保證責(zé)任免除。 4保證合同解除或終止時，保證人的保證責(zé)任消滅。 5主債務(wù)消滅，保證債務(wù)消滅。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,27,林某擬從某財務(wù)公司處借款100萬元，請利康酒店、保利商行二家企業(yè)共同作保。在合同書中利康酒店和保利商行負(fù)責(zé)人均聲稱：“若林不能還款，愿代為履行”，并簽字蓋章。后林某到期無力還債，財務(wù)公司鑒于林某和保利商行一直經(jīng)營不善、資產(chǎn)不多，遂直接告利康酒店，要求其代債務(wù)人還本付息，并承擔(dān)違約責(zé)任。利康酒店提出，原告應(yīng)先找林某要求其還債，即使林某不能還，也應(yīng)將保利商行列為被告，因為利康酒店曾與保利商行達(dá)成協(xié)議，若林某不能還款，雙方各分擔(dān)50。而且保證書寫明“代為履行”，因此即使有責(zé)任，也僅限于償還本金，不能承擔(dān)支付利息的責(zé)任和違約責(zé)任。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,28,1、作為共同保證人之一的利康酒店是否享有先訴抗辯權(quán) ？ 2、共同保證人利康酒店和保利商行曾達(dá)成協(xié)議，若林某不能還款，則雙方各分擔(dān)50%。毫無疑問，這一協(xié)議能夠成立并生效，但是其法律效果是什么？能否拘束債權(quán)人？ 3、保證合同所要擔(dān)保的范圍 ？,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,29,1、保證人在保證合同中明確保留了先訴抗辯權(quán)，那么主債權(quán)人請求共同保證人之一的利康酒店代為履行時，利康酒店可以拒絕債權(quán)人的請求，而要求債權(quán)人先就債務(wù)人的財產(chǎn)實行強(qiáng)制執(zhí)行。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,30,2、從本案來看，共同保證人之間達(dá)成了分擔(dān)協(xié)議，此種協(xié)議并無債權(quán)人參加，因而不是保證合同所規(guī)定的條款，當(dāng)然不能拘束債權(quán)人，該協(xié)議不能免除共同保證人彼此之間的連帶責(zé)任。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,31,“代為履行”是指代主債務(wù)人履行主債務(wù)，而“承擔(dān)責(zé)任”則是指在不履行主債務(wù)的情況下所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。在本案中“代為履行”就是指代林某償還主債務(wù)，而不包括違約責(zé)任。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,32,甲化工原料廠和乙石油公司簽訂了買賣精品油的協(xié)議，雙方在合同中約定，化工原料廠購買精品油100噸，價款30萬元，化工原料廠自行運(yùn)輸。交貨時間為2000年1月8日。交貨前，化工原料廠向石油公司支付定金5萬元。雙方約定的違約金為7萬元。 合同簽訂后，化工廠支付了5萬元定金。1月8日，化工廠前往提貨，然而發(fā)現(xiàn)石油公司僅有精品油10噸，于是將其拉走。石油公司表示，由于油價上漲，購買費(fèi)用過高，因而不能履行合同，并且要求化工廠支付10噸油的價款?；S因為石油公司不能供貨，損失8萬元，要求石油公司承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金并賠償損失。雙方發(fā)生糾紛，訴至法院。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,33,1）、化工原料廠是否有權(quán)要求石油公司雙倍返還定金，為什么？ 2）、如果合同中約定的定金是7萬元，定金合同是否有效，為什么？ 3）、化工廠能否要求石油公司雙倍返還定金的同時支付違約金，為什么？,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,34,甲有房屋一間，2000年5月1日與乙簽訂了一份為期3年的房屋租賃合同。8月6日，丙向甲提出愿意購買該屋，甲將此情況告知乙，到11月7日，乙未作任何表示。甲與丙簽訂了房屋買賣合同，丙將約定的5萬元價款向甲一次交清。雙方辦理登記手續(xù)前幾天，甲遇丁，丁愿意以6萬元買下該房。甲丁又簽訂了一份房屋買賣合同，并于第二天到房管部門辦理了變更登記，不久，丁向銀行貸款，以該房設(shè)定抵押。,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,35,1）、若新的房屋所有人不愿繼續(xù)出租該房，是否有權(quán)解除租賃合同，為什么？ 2）、在何種情況下，丙可以要求法院撤銷甲丁之間的房屋買賣合同？ 3）、若甲丁的房屋買賣合同有效，丁在抵押該房屋時，抵押合同中可否規(guī)定若丁到期不能履行債務(wù)，房屋的所有權(quán)由銀行享有，為什么？ 4）、在房屋抵押期間，丁未經(jīng)銀行的同意可否轉(zhuǎn)讓該房屋，為什么？,2019/7/16,北師大珠海分校王健版權(quán)所有,36,甲、乙簽訂了一筆貨物