人力資源知識_行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位制度

行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位內(nèi)容提要:對于行政刑法性質(zhì)的認(rèn)識,法學(xué)界歷來存在著“行政法說”與“刑事法說”之爭。本文在辯正作為行政刑法界域的行政犯罪具有違反行政法與刑事法之雙重違法性的基礎(chǔ)之上,提出行政刑法具有行政法與刑事法之雙重法律性質(zhì);并認(rèn)為行政刑法在學(xué)科上應(yīng)作為一門獨立的交叉學(xué)科,用以專門研究行政法與刑法的交叉、互動與協(xié)調(diào)關(guān)系。主題詞:行政犯罪行政刑法行政法刑法自從行政刑法這一概念和理論提出以來,行政刑法性質(zhì)的定位問題就一直是理論上的一個聚訟不休的論題。而這一問題的解決直接關(guān)系到行政刑法的研究方向、學(xué)科屬性及相關(guān)立法、司法工作的開展等一系列問題。如果行政刑法的定性不清,則必然會導(dǎo)致行政刑法研究的方向不明及其學(xué)科屬性模糊,進(jìn)而影響到行政刑法的學(xué)科發(fā)展前途,阻礙行政刑法立法、司法工作的順利開展。因此,對行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位具有重要的理論和實踐價值。本文擬對此作些探討。一、行政刑法的法律性質(zhì)之爭:行政法抑或刑事法理論上關(guān)于行政刑法的性質(zhì)之爭,實質(zhì)上是關(guān)于行政刑法的法律性質(zhì)之爭。其焦點主要集中于行政刑法究竟是屬于行政法抑或是屬于刑事法的爭論上。(一)行政法說被學(xué)界公認(rèn)為“行政刑法之父”的德國學(xué)者郭特希密特(.)在最初提出“行政刑法”的概念和理論時即主張行政刑法屬于行政法性質(zhì)。其理論的出發(fā)點在于法與行政的對立,其基礎(chǔ)是行政犯與刑事犯之間存有“質(zhì)的差異”。即他認(rèn)為,法與行政是相對立的,兩者應(yīng)該有其不同的目的與手段:法的目的在于保護(hù)人的意思支配范圍,其手段是法規(guī);行政的目的則在于增進(jìn)公共福利,其增進(jìn)手段是行政活動。違反法的行為就是刑事犯,違反行政活動的行為就是行政犯。前者包含直接對于法益與法規(guī)的破壞,也即是同時包含有一個實質(zhì)與形式的要素;而后者只具有形式上的要素即違反行政意思而應(yīng)加處罰的行為,因此兩者存在著本質(zhì)的區(qū)別即“質(zhì)的差異”。據(jù)此,他主張應(yīng)將行政犯從刑法典中獨立出來,而由專門的法典加以規(guī)定,以調(diào)控行政犯,保證行政活動的暢行無阻,此即“行政刑法”。既然如此,那么行政刑法在性質(zhì)上就不屬于刑法的范疇,而只可看作一種“不純正的刑法”,“稱其為行政刑法乃自其外形上的觀察所得,自其本質(zhì)觀之,則仍為行政的一部分,系屬于行政法的領(lǐng)域。”可見,郭氏將法與行政對立起來的結(jié)果導(dǎo)致了行政犯與刑事犯的實質(zhì)區(qū)別,從而進(jìn)一步導(dǎo)致了行政刑法屬于行政法的結(jié)論。我國亦有學(xué)者主張行政刑法屬于行政法的觀點。如有學(xué)者認(rèn)為,“行政刑法其實是指國家為維護(hù)社會秩序、保證國家行政管理職能的實現(xiàn)而制訂的有關(guān)行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇。”其理由是:第一,行政刑法調(diào)整的是國家行政管理活動過程中因違反行政管理法規(guī)的行為而引起的各種社會關(guān)系,它針對的主要是那些較為嚴(yán)重的行政違法行為,即行政法意義上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為;第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法規(guī)范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現(xiàn)為“行政刑法典”;第三,行政刑法所規(guī)定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)作出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規(guī)定的刑罰是有本質(zhì)區(qū)別的;第四,行政刑法的執(zhí)法機(jī)構(gòu),為行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān),且其宗旨是為國家行政權(quán)力的行使提供強(qiáng)有力的法律保障,保證國家行政管理活動的正常進(jìn)行,實現(xiàn)國家行政管理的職能和目標(biāo)。(二)刑事法說該種學(xué)說認(rèn)為行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑事法的范疇。這主要為日本行政刑法學(xué)界所倡導(dǎo)。如日本學(xué)者福田平認(rèn)為:“行政犯作為對國家具體法秩序的違反,與刑事犯的本質(zhì)相同,是應(yīng)當(dāng)科處刑罰的行為,作為有關(guān)行政犯法體系的行政刑法,是有關(guān)國家刑罰權(quán)的法規(guī)。因此,成為其基調(diào)的,不是作為行政法指導(dǎo)原理的合目的性,而是作為刑法指導(dǎo)原理的法的安定性。因為在行使刑罰這種強(qiáng)制性國家權(quán)力出現(xiàn)問題時,不允許合目的性的原理作為指導(dǎo)原理。因此,行政刑法與固有刑法的指導(dǎo)原理相同。由于固有刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當(dāng)?shù)?故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統(tǒng)一的刑法的一個部門。當(dāng)然,不可否認(rèn),在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應(yīng)行政刑法的特殊性,但這種特殊性并不否定作為其基本性格的刑法性格。因此,應(yīng)認(rèn)為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法。而且,基于這樣的理解,能夠?qū)τ嘘P(guān)國家刑罰權(quán)的法律體系作統(tǒng)一的理解?！蔽覈灿袑W(xué)者持行政刑法屬于刑事法性質(zhì)的看法。如有學(xué)者認(rèn)為,行政刑法是規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱,“我國的行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑法的范疇?！逼淅碛墒?首先,我國的行政刑法規(guī)范是分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責(zé)任條款中,而刑法典、單行刑法與行政法律中的刑事責(zé)任條款都屬于廣義的刑法范疇,因此,行政刑法也自然是廣義的刑法的一部分;其次,從程序上說,對于行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序,而不是行政訴訟程序,且行政犯罪的認(rèn)定與處罰機(jī)關(guān)是人民法院,而不是行政機(jī)關(guān);最后,從實質(zhì)上說,行政刑法受刑法原理的支配,而非行政法原理的支配。二、作為行政刑法界域的行政犯(罪)辯正行政刑法究竟屬于行政法,抑或?qū)儆谛淌路?我們認(rèn)為,上述行政法說與刑事法說的根本分歧在于它們各自對于行政刑法界域的認(rèn)識不一致。盡管上述行政法說和刑事法說都將行政刑法界定在行政犯(罪)的領(lǐng)域,但它們對行政犯(罪)的理解卻并非完全相同,其結(jié)果必然導(dǎo)致它們在行政刑法界域問題上的歧義。因此,要給行政刑法的法律性質(zhì)予以科學(xué)的定位,就必須先解決作為行政刑法界域的行政犯(或行政犯罪)的界定及其性質(zhì)問題。我們認(rèn)為,行政犯罪應(yīng)指違反行政法規(guī)范,情節(jié)嚴(yán)重同時又觸犯國家刑律的行為。在法律性質(zhì)上,這種違法行為具有違反“行政法”和違反“刑事法”之雙重違法性,而不能只強(qiáng)調(diào)其行政違法性而否認(rèn)其亦具有刑事違法性,反之亦然。(一)行政犯罪之刑事違法性行政犯罪稱之為“犯罪”,理應(yīng)是一種觸犯國家刑律的違法行為,具有刑事違法性,并應(yīng)受到刑罰處罰。如果僅僅違反的是行政法規(guī)范而尚未觸犯國家刑律,其受到的法律制裁就僅限于行政處罰和行政處分,這樣的行政違法行為則不應(yīng)當(dāng)歸屬于行政犯罪的范疇。而上述行政法說卻恰恰將這類行政違法行為定位于或歸屬于行政犯罪,這顯然是值得商榷。上述行政法說中,郭氏所稱之“行政犯”其實指的是所有的行政違法行為,既包括應(yīng)處以行政處罰的一般行政違法行為,也包括應(yīng)受刑罰處罰的嚴(yán)重行政違法行為。而且,由于他認(rèn)為行政犯與刑事犯存有本質(zhì)的區(qū)別,故而將這兩類違法行為都?xì)w屬于行政法意義上的違法行為而與刑法意義上的犯罪行為存有本質(zhì)的區(qū)別這從其后來德國依據(jù)其理論所進(jìn)行的行政刑法立法就可得以驗證。自郭氏首次提出建立“行政刑法”的主張之后,經(jīng)過德國法學(xué)家沃爾夫(.)從法哲學(xué)和法學(xué)理論的角度闡發(fā)及法律政策的評價方面發(fā)揮完善,并經(jīng)刑法學(xué)家施密特(.)的充實,終于使其行政刑法的思想及理論體系在西德的立法上獲得實現(xiàn)。這就是二次世界大戰(zhàn)后的西德,制定了引人注目的經(jīng)濟(jì)刑法典與秩序違反法,這兩個法律被公認(rèn)為行政刑法的分支。經(jīng)濟(jì)刑法典是對二次世界大戰(zhàn)以來為數(shù)眾多的經(jīng)濟(jì)法規(guī)進(jìn)行整理而成,它將違反經(jīng)濟(jì)刑法的行為區(qū)分為兩類:一類是應(yīng)當(dāng)科處刑罰的經(jīng)濟(jì)刑法犯,另一類是應(yīng)當(dāng)科處罰款的秩序違反行為。秩序違反法對經(jīng)濟(jì)刑法中的秩序違反行為作了總則性與程序性的規(guī)定。就其規(guī)定來看,秩序違反行為受到的只是罰款等行政秩序罰而非監(jiān)禁刑、罰金刑等刑罰處罰,其追究和處罰機(jī)關(guān)基本上也是由行政機(jī)關(guān)而非檢察機(jī)關(guān)與法院。可見,秩序違反法實質(zhì)上就是“行政違法行為法”。稱之為“行政刑法”實際上就變得“有名無實”了正因如此,“今天,德國刑法學(xué)界有時仍然稱秩序違反法為行政刑法,但是,這已經(jīng)不是真正意義上的刑法了,而是歷史或者傳統(tǒng)意義上的一個用語了?！奔热蝗绱?將秩序違反行為(即應(yīng)科以行政秩序罰的一般行政違法行為)包括在“行政犯”之中而稱秩序違反法為行政刑法也就毫無意義了。但是,在國外,尤其是德國等歐陸國家的刑法中,之所以將所有的行政違法行為包括應(yīng)處以行政處罰的一般行政違法行為和應(yīng)受刑罰處罰的嚴(yán)重行政違法行為都?xì)w屬于行政犯罪的概念之中,是有其深刻的文化背景和歷史淵源的。也就是,在它們的刑法里,犯罪概念基本上是建立在“犯罪即罪惡”、“犯罪是反社會行為”這樣的定性分析的觀念上面,一般沒有定量因素,“數(shù)量大小和情節(jié)輕重一般都不作為犯罪構(gòu)成要件”。既然刑法中的犯罪定義只存在著定性因素而不包含數(shù)量大小和情節(jié)輕重等定量因素,那么將“一般行政違法行為”這種同樣具有“社會危害性”的輕微違法行為即“違警罪”或“輕罪”亦稱之為行政犯罪,也就與他們所采取的刑事政策及文化底蘊相吻合。但是,我國的情況則與之不同。我國一貫推行懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策,因此在犯罪種類的規(guī)定上,“只有將那些危害相當(dāng)嚴(yán)重的行為作為犯罪來處理,危害性不嚴(yán)重的行為都由其他法律處理”。從刑法中的犯罪概念來看,我國刑法第13條“但書”規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪”,其正面意思就是社會危害性達(dá)到一定程度才是犯罪,從而明確地把定量因素引進(jìn)到犯罪的一般概念之中。這是對刑法分則諸多具體犯罪構(gòu)成的數(shù)量要件的概括和抽象?？梢?我國刑法主要是“數(shù)量刑法”,所規(guī)定的犯罪概念不僅包含著定性因素,還包含有定量因素,從而使得我國刑法中的犯罪與外國刑法中的犯罪在概念的內(nèi)涵和外延上都是不一致的。因此,在界定我國行政刑法中的行政犯罪概念時,必須注意到我國刑法中犯罪概念具有定量因素,而不能將應(yīng)處以行政處罰的一般行政違法行為與應(yīng)受刑罰處罰的嚴(yán)重行政違法行為混為一談,不加區(qū)分地都?xì)w屬于行政犯罪的概念之中。再從我國行政法的立法及理論上來看,凡是應(yīng)科以行政處罰的一般行政違法行為都統(tǒng)一規(guī)定在治安管理處罰條例等行政管理法規(guī)之中,且學(xué)理上并不稱之為“行政刑法”,相反它卻是被公認(rèn)為屬于行政法中的行政違法法。我國持行政法說的學(xué)者盲目借鑒郭氏的理論,試圖在我國建立與之相類似的行政刑法,是不符合我國的實際情況的。雖然他們將行政違法進(jìn)一步分為一般行政違法與嚴(yán)重行政違法,而將行政刑法界定在嚴(yán)重行政違法的領(lǐng)域,但又將這種嚴(yán)重行政違法的制裁僅限于行政處罰與行政處分,因而其所界定的行政刑法實質(zhì)上仍舊是一種行政違法法。如果是這樣,就完全可以取消行政刑法的概念。因此,我們認(rèn)為,不應(yīng)將一切行政違法行為都涵蓋于行政犯罪的概念之中,即使是所謂的“嚴(yán)重行政違法行為”,如果其制裁僅限于行政處罰與行政處分,也不應(yīng)當(dāng)歸屬于行政犯罪的范疇之列。而只有這種行政違法行為的嚴(yán)重程度達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度,才是行政犯罪。那么,這種應(yīng)受刑罰處罰的嚴(yán)重行政違法行為,是否就僅屬于行政法意義上的違法行為或行政法意義上的“犯罪行為”呢?對此,郭氏的回答是肯定的,即認(rèn)為應(yīng)受刑罰處罰的嚴(yán)重行政違法行為亦歸屬于行政法意義上的違法行為而與刑法意義上的犯罪行為存有本質(zhì)區(qū)別。之所以如此,主要是由于他為了從實質(zhì)上將行政犯與刑事犯絕然區(qū)分或分立開來,而將法與行政相對立起來的做法所導(dǎo)致的。我們認(rèn)為郭氏的這種做法亦有待商榷的。正如邁耶(.)針對郭氏依據(jù)目的與手段將法與行政對立起來的觀點指出,在國家活動被賦予法秩序的所有領(lǐng)域(包含行政領(lǐng)域),所使用的手段是同一的,即遵守法規(guī)的行動,故法與行政在手段上并不是對立的;法益與公共福利也是一致的,因為福利是國家及國民的利益,是法所保護(hù)的利益,它也是一種法益。例如,關(guān)于內(nèi)亂罪的刑法規(guī)定也具有增進(jìn)公共福利的目的,反之,要求將有咬人癖性的狗套上口籠的行政命令也是保護(hù)法益,故法與行政在目的上不是對立的。杜納()則指出,郭氏“將法的違反與行政違反對立起來的結(jié)果,只能是否定法治的理念,法治國的特征就在于,所有的行政行為必須證明自己是法的行為?！币簿褪钦f,對行政的違反就是一種對法的違反,其實質(zhì)就是一種違法行為,具有與“刑事犯”相同的違法性,當(dāng)這種“行政違反”情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成一種應(yīng)受刑罰處罰的嚴(yán)重行政違法行為時,它在本質(zhì)上更具有與“刑事犯”相同的刑事違法性?？梢?郭氏理論的前提也是難以成立的,不能為了區(qū)分行政犯與刑事犯,就完全否認(rèn)兩者的共性,斷然割裂兩者的聯(lián)系。事實上,“行政犯與刑事犯都是犯罪,其實質(zhì)的要件是相同的”。因此,將應(yīng)受刑罰處罰的嚴(yán)重行政違法行為完全歸屬于行政法意義上的違法行為而否認(rèn)其與“刑事犯”相同的刑事違法性,顯然是不正確的。(二)行政犯罪之行政違法性與行政法說相反,刑事法說則認(rèn)為,行政犯與刑事犯并無本質(zhì)的區(qū)別,兩者都是應(yīng)當(dāng)科處刑罰的行為,都屬于刑法意義上的犯罪行為,即具有嚴(yán)重社會危害性并依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。顯然,刑事法說在認(rèn)識行政犯罪的刑事違法性這一點上,較之行政法說前進(jìn)了一大步。但是,刑事法說往往過分地強(qiáng)調(diào)行政犯與刑事犯的共性而單純地從刑事法的角度來界定行政犯罪,這種做法事實上也是欠妥的。我們認(rèn)為,既然是行政犯罪,就不能脫離“行政”一詞的意義和范圍而單純界定它的刑法屬性,否則就會使行政犯罪失去自身的特點,甚至使其毫無存在的價值。固然,在我國刑法中犯罪概念包含著數(shù)量大小和情節(jié)輕重等定量因素,使得犯罪與一般違法行為的界限分明,而不能像外國刑法那樣稱一般違法行為為行政犯罪。但是,當(dāng)行政違法行為的嚴(yán)重程度達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度而轉(zhuǎn)化為犯罪的,則可稱之為行政犯罪。作為我國行政刑法界域的行政犯罪也正是定位于此種嚴(yán)重行政違法行為的。盡管此種行政違法行為須具備刑事違法性和刑事可罰性時才能稱之為行政犯罪,但是它畢竟是行政違法向犯罪轉(zhuǎn)化的結(jié)果,是其“刑事化”的產(chǎn)物。既然行政犯罪以行政違法為前提,是由行政違法轉(zhuǎn)化而來的,那么作為其原初屬性的行政違法性就不可否認(rèn)。首先,行政犯罪之刑事可罰性,取決于行政法規(guī)范的規(guī)定或行政機(jī)關(guān)的行政決定。此即所謂的“行政刑法之行政從屬性或行政依賴性”。這種行政從屬性主要表現(xiàn)在如下三個方面:一是概念界定之行政從屬性,即行政犯罪的構(gòu)成要件中某一構(gòu)成要件的概念,必須從屬于行政法規(guī)范來界定。例如,我國刑法第180條第3款和第4款分別規(guī)定:“內(nèi)幕信息的范圍,依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”,“知情人員的范圍,依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”;第330條第3款規(guī)定:“甲類傳染病的范圍,依照中華人民共和國傳染病防治法和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定”,等等。二是空白技術(shù)之行政從屬性,指行政刑法中沒有明確規(guī)定行政犯罪的構(gòu)成要件,必須依賴行政法規(guī)范或行政機(jī)關(guān)法令來補充。在條文的表述上通常為“違反法規(guī)”、“違反管理法規(guī)”,這里的法規(guī)即行政法(包括行政法律和行政法規(guī))。例如,我國刑法第322條規(guī)定:“違反國(邊)境管理法規(guī),偷越國(邊)境,情節(jié)嚴(yán)重的,處1年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金?！边@一條規(guī)定了罪名“偷越國(邊)境罪”,規(guī)定了法定刑“處1年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金”,規(guī)定了構(gòu)成要件中的一個基本要求“情節(jié)嚴(yán)重”,但究竟什么是偷越國(邊)境行為,則要根據(jù)有關(guān)國(邊)境管理法規(guī)來確定。三是阻卻違法之行政從屬性,即因行政機(jī)關(guān)的許可或核準(zhǔn)而阻卻行政犯罪構(gòu)成要件,反之才具有可罰性。例如,我國刑法第179條規(guī)定:“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn),擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券,數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處非法募集資金金額1%以上5%以下罰金?！钡?36條規(guī)定:“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī),情節(jié)嚴(yán)重的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的,處3年以上10年以下有期徒刑,并處罰金;造成就診人死亡的,處10年以上有期徒刑,并處罰金。未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進(jìn)行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器,情節(jié)嚴(yán)重的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的,處3年以上10年以下有期徒刑,并處罰金;造成就診人死亡的,處10年以上有期徒刑,并處罰金?！钡鹊?。這些條文中所規(guī)定的“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)”、“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”等,均說明行政機(jī)關(guān)的許可或批準(zhǔn)可阻卻行為的違法性,反之才構(gòu)成行政犯罪。以上行政犯罪之行政從屬性或行政依賴性充分說明,要構(gòu)成行政犯罪首先必須違反行政法,只有既違反行政法,同時又符合行政刑法規(guī)范的特別要件,才能構(gòu)成行政犯罪,此即行政犯罪的雙重違法性,而不僅限于刑事違法性。而且這種行政從屬性也是有其產(chǎn)生的客觀原因的,這就是,“第一,刑法以鎮(zhèn)壓(犯罪)性為主,而行政法具有事前預(yù)防性;前者被動性,后者主動性,因此刑法通常不具彈性。第二,行政從屬使得刑法具有彈性,因行政機(jī)關(guān)可隨社會需要而修正。第三,行政從屬可很快速適應(yīng)社會變遷(專門性、技術(shù)性),簡化刑事訴訟之繁瑣。”其次,行政犯罪具有行政法上的可罰性。盡管僅受行政處罰的一般行政違法行為不是行政犯罪,而只有當(dāng)行政違法行為的嚴(yán)重程度達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度時才是行政犯罪,但這并不能否認(rèn)對這種嚴(yán)重的行政違法行為亦應(yīng)予以行政處罰或行政處分。相反,對行政犯罪合并適用行政處罰和刑罰處罰是完全必要的。這是因為行政處罰和刑罰處罰是兩種形式和功能均不相同的法律責(zé)任。這兩種責(zé)任在形式和功能上的差異性決定了兩者的合并適用,可以相互彌補各自的不足,以全面消除行政犯罪行為的危害后果。比如,對偷稅、抗稅的犯罪人,僅僅追究其刑事責(zé)任,給予刑罰處罰,并不能挽回犯罪人給國家造成的損失及其應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù),還必須由有關(guān)行政機(jī)關(guān)追究其行政責(zé)任,責(zé)令其補繳稅款,吊銷其營業(yè)執(zhí)照等。再如,對制造、銷售假藥的犯罪人,除了追究其刑事責(zé)任,給予刑罰處罰之外,還必須輔之以適當(dāng)?shù)男姓幜P吊銷其藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證,否則不足以消除和防止其犯罪行為給社會造成的危害后果。又如,對利用職務(wù)進(jìn)行犯罪的國家工作人員在追究刑事責(zé)任的同時,追究其行政責(zé)任,給予撤職、開除等行政處分,對防止其重新利用職務(wù)再危害社會,無疑起重要作用。同時,對于一切犯罪尤其是行政犯罪都一律只采用刑罰處罰這種最嚴(yán)厲的法律制裁也不利于實現(xiàn)刑法的謙抑性。主張刑罰謙抑,反對刑罰膨脹不僅為當(dāng)今世界各國所普遍倡導(dǎo),也是我國刑事立法的基本思想之一,它與我國一貫所推行的懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策亦是相一致的。所謂刑法的謙抑性是指“刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度”。那么根據(jù)什么具體規(guī)則來實現(xiàn)刑法的謙抑性,即在具備什么條件時才動用刑罰呢?我國有學(xué)者指出,“作為對危害行為的反應(yīng),刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性”, 這是實現(xiàn)刑法謙抑性的重要規(guī)則之一;如果動用刑罰“無效果”、“可代替”或“太昂貴”,就說明不具備刑罰之無可避免性。我們認(rèn)為,對于行政犯罪這一原本屬于行政法領(lǐng)域的危害行為或是由行政違法轉(zhuǎn)化來的犯罪行為,在處理上仍應(yīng)積極推展行政作為,凡是采取行政處罰等行政措施就能夠達(dá)到預(yù)防和制裁犯罪目的的,就應(yīng)當(dāng)盡量適用行政處罰等行政措施而慎用刑罰,這是與刑法的謙抑性原則相一致的。反之,對一切行政犯罪都用刑罰去處罰,無異于把刑罰當(dāng)作一種包治百病的良藥而加以濫用,不注意癥候和藥量,配方與時機(jī)?？傊?我們在強(qiáng)調(diào)行政犯罪的應(yīng)受刑罰處罰性的同時,也有必要重視其所具有的行政可罰性。而行政犯罪的這種行政可罰性正是以其具有的行政違法性為前提,基于它首先是一種行政違法行為,而作為這種行政違法之法律責(zé)任,才有可能予以行政處罰,否則,即使有必要也不得為之。此外,同普通刑事犯罪相比,行政犯罪還具有較弱的反倫理性。雖然行政犯罪與普通刑事犯罪在總體層面上都是具有社會危害性的行為,出于國家需要將其規(guī)定為犯罪,但是國家的需要有許多內(nèi)容和側(cè)面。相對而言,懲處普通刑事犯罪主要是滿足倫理道德方面的國家需要,而處罰行政犯罪則主要是滿足行政管理方面的國家需要。這就是說,行政犯罪的規(guī)定主要是國家為了維持行政管理秩序,達(dá)到行政管理目的的現(xiàn)實需要而設(shè)立的,具有明顯的功利目的,而較少帶有傳統(tǒng)的刑事犯罪中的強(qiáng)烈的倫理否定評價的色彩。進(jìn)一步說,國家規(guī)定行政犯罪并不一定考慮人們事先對這種行為的道德評價,而主要考慮這種規(guī)定是否為實現(xiàn)行政管理目的所需要;有些行為雖被規(guī)定為行政犯罪,但人們可能并不認(rèn)為它們是違反倫理的。例如,某山區(qū)自古以來人們就自由地進(jìn)行狩獵,沒有人認(rèn)為在此山區(qū)狩獵是違反倫理規(guī)范的行為。但國家為了保護(hù)、發(fā)展和合理利用野生動物資源,維護(hù)生態(tài)平衡,規(guī)定禁止在此山區(qū)狩獵、情節(jié)嚴(yán)重的要追究刑事責(zé)任。即使有人違反規(guī)定狩獵,情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪,這里的人們也不一定進(jìn)行否定的倫理評價。所以,這時的倫理評判并不是行政犯罪成立的前提,也不是決定行政犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然,倫理道德觀念也是在變化的。某種行為過去并不違反倫理道德,但法律將其規(guī)定為犯罪后,必然對人們的倫理道德觀念產(chǎn)生影響,使人們逐步認(rèn)識到這種行為的危害性質(zhì),從而產(chǎn)生并形成不得實施該行為的倫理道德觀念。但這需要一個很長的過程,并不能說明行政犯罪一開始成立就具有反倫理的非難性,國家實現(xiàn)行政管理的需要不僅是行政犯罪得以產(chǎn)生而且也是其長期存在的根據(jù)。正是由于行為人的行為與這種國家的行政管理需要相違背,侵害了正常的行政管理秩序即違反了行政法,而非與人們的倫理道德觀念相沖突才被規(guī)定為行政犯罪。從這個意義上來看,行政犯罪之行政違法性亦是客觀存在的。以上行政犯罪構(gòu)成要件上的行政從屬性、法律責(zé)任上的行政可罰性及行為評價上較弱的反倫理性,都體現(xiàn)了行政犯罪之不同于普通刑事犯罪的行政違法性。對此,我們沒有理由不予以承認(rèn),并加以足夠的重視和研究。據(jù)此,我們認(rèn)為,在我國,對行政犯罪之違法性的科學(xué)界定,應(yīng)從行政法和刑事法的雙重層面,全面考慮其“行政”與“犯罪”方面的雙重違法性。也就是說,行政犯罪的違法性應(yīng)當(dāng)包括兩個層次:首先是違反了行政法規(guī)范,其次是由于情節(jié)嚴(yán)重又違反了刑事法規(guī)范。僅僅違反了行政法規(guī)范的行為,是一般的行政違法行為,不構(gòu)成行政犯罪;單純違反了刑事法規(guī)范而沒有違反行政法規(guī)范的行為,是普通的刑事犯罪行為,也不可能是行政犯罪行為,因此,既不能將行政犯罪等同于行政違法行為而否認(rèn)其所具有的刑事違法性,也不能僅僅強(qiáng)調(diào)其刑事違法性而忽視其行政違法性,它實質(zhì)上是行政違法與刑事違法相交叉而形成的一種具有雙重違法性的行為。三、行政刑法的法律定性與學(xué)科定位行政刑法的定位,既涉及到行政刑法究竟是屬于行政法還是屬于刑法,抑或二者兼具這一基本的法律定性問題,也包括其在學(xué)科上能否作為法學(xué)體系中的一門獨立分科這一學(xué)科定位問題。當(dāng)然,法律定性是學(xué)科定位的必要前提,學(xué)科定位又是法律定性的必然結(jié)論和最終歸宿,兩者之間有著緊密的聯(lián)系,可以說是一個問題的兩個方面。(一)行政刑法的法律定性如前所述,要科學(xué)地解決行政刑法在法律上究竟是屬于行政法還是屬于刑法,抑或二者兼具這一基本的法律定性問題,就必須首先對作為行政刑法界定的行政犯(或行政犯罪)的性質(zhì)問題作出正確界定。根據(jù)上述對這一問題的研究,行政刑法所界域的行政犯罪實質(zhì)上是行政違法和刑事違法相交叉而形成的一種具有雙重違法性的行為。既然如此,那么我們就應(yīng)將行政刑法界定在行政違法與刑事違法的交叉區(qū)域,亦即行政法與刑法的交叉部位。因而,我們認(rèn)為,行政刑法實際兼容了行政法和刑法的雙重性質(zhì),是一種特殊的具有雙重性的法律體系。也正是在這個意義上,行政刑法才有“行政”與“刑法”之名,而既非單純地屬于行政法的性質(zhì),亦非純粹地屬于刑法的范疇。行政刑法在法律上兼具行政法和刑法的雙重性質(zhì),這除了從根本上是由其所界定的行政犯罪的雙重屬性所決定的之外,還從具體上也是由其所規(guī)定的制裁、表現(xiàn)的形式、實施的機(jī)關(guān)與程序、以及受支配的指導(dǎo)原理等方面的雙重屬性所決定的。然而,如前所述,我國學(xué)者在論述各自所主張的行政法說與刑事法說時,卻往往片面地強(qiáng)調(diào)其行政法屬性或刑事法屬性,從而導(dǎo)致它們在這些方面上也都存在著分歧。如在行政刑法所規(guī)定的制裁或法律責(zé)任上,行政法說認(rèn)為“行政刑法所規(guī)定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)作出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規(guī)定的刑罰是有本質(zhì)區(qū)別的”,而刑事法說則認(rèn)為,行政刑法只能限于法律責(zé)任為刑事責(zé)任的法律規(guī)范;在行政刑法的淵源或表現(xiàn)形式上,行政法說認(rèn)為“行政刑法的法律淵源一般都是行政法規(guī)范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現(xiàn)為行政刑法典”,而刑事法說則認(rèn)為“我國的行政刑法規(guī)范是分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責(zé)任條款中”,而這些條款都屬于刑法的范疇;在行政刑法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)及適用程序上,行政法說認(rèn)為行政刑法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)為行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān),它適用行政程序而非刑事訴訟程序,而刑事法說的主張則相反;在行政刑法的指導(dǎo)原理上,行政法說認(rèn)為行政刑法受行政法原理的支配,而刑事法說則主張行政刑法應(yīng)受刑法原理的支配。我們認(rèn)為,這些觀點都是有待商榷的。為了進(jìn)一步認(rèn)識行政刑法的法律性質(zhì),我們有必要對此作些具體分析,以澄清理論上的分歧。首先,從法律責(zé)任或制裁性質(zhì)上來看,行政刑法所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)是行政犯罪行為所引起的法律責(zé)任或制裁。而如前所述,行政犯罪是具有雙重違法性的行為,這種雙重違法性決定了其法律責(zé)任的雙重屬性即對行政犯罪既要追究行政責(zé)任又要追究刑事責(zé)任。因此,行政刑法應(yīng)當(dāng)是規(guī)定雙重法律責(zé)任行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任的法律規(guī)范。我國持行政法說的學(xué)者將行政刑法界定為有關(guān)行政懲戒或行政刑罰的法律規(guī)范,而持刑事法說的學(xué)者又將行政刑法限定為法律后果為刑事責(zé)任的法律規(guī)范,都是片面的。值得指出的是,我國持行政法說的學(xué)者在這里還認(rèn)為“行政刑罰”是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)作出的行政處罰與行政處分而與刑法所規(guī)定的刑罰有著本質(zhì)的區(qū)別,這似乎也有誤解。在國外,許多學(xué)者將違反行政法行為的制裁措施統(tǒng)稱為行政罰;行政罰又進(jìn)一步分為行政刑罰與行政秩序罰。所謂行政刑罰,是指對于違反行政法上之義務(wù)者科以刑法上所定刑名的制裁;行政秩序罰,則是指對于違反行政法上之義務(wù)者科以刑法上所定刑名之外的制裁。顯然,行政刑罰在本質(zhì)上仍應(yīng)歸于刑法所規(guī)定的刑罰范疇,而不能與“行政處罰與行政處分”相混同。其次,就行政刑法的法律淵源而言,雖然行政刑法規(guī)范分散于刑法典、單行刑法和各種行政法律之中,但它既不同于一般的行政法律規(guī)范,也不同于一般的罪刑規(guī)范。從行政刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)上來看,由于行政犯罪既違反了行政法,又違反了行政刑法規(guī)范,這就導(dǎo)致行政刑法規(guī)范中的法律后果部分具有自身的特點,即許多行政刑法規(guī)范在法律后果部分除規(guī)定刑事責(zé)任以外,還同時規(guī)定按行政法追究行政法律責(zé)任。如中華人民共和國食品衛(wèi)生法第39條規(guī)定:“違反本法規(guī)定,生產(chǎn)經(jīng)營不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品,造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患,對人體健康造成嚴(yán)重危害的,或者在生產(chǎn)經(jīng)營的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的,依法追究刑事責(zé)任。有本條所列行為之一的,吊銷衛(wèi)生許可證?！痹摋l文就是典型的適例。當(dāng)然,法律對行政犯罪的雙重責(zé)任往往并非規(guī)定在同一個條文之中,但這并不能否定行政刑法規(guī)范的上述特點。因為,在法理上,“法律規(guī)范”與“法律條文”是有區(qū)別的。法律條文只是法律規(guī)范的表述形式,而不是法律規(guī)范的同義語。通常情況下,構(gòu)成一個法律規(guī)范的全部要素是通過數(shù)個法律條文加以表述的,有時,其中的一個要素也可能分別見諸于不同的法律條文,而且,法律規(guī)范的諸要素分散于不同的法律文件之中,甚至跨越兩個以上的法律部門的現(xiàn)象,也是存在的。就行政刑法規(guī)范而言,通常情況就是如此。因此,我們認(rèn)為從整體觀念看,行政刑法規(guī)范在法律后果部分既包括刑事責(zé)任也包括了行政責(zé)任,是一種特殊的,雙層次的法律規(guī)范。上述持行政法說的學(xué)者認(rèn)為“行政刑法的法律淵源一般都是行政法規(guī)范”的觀點,以及上述持刑事法說的學(xué)者將行政刑法規(guī)范等同于“刑事責(zé)任條款”的做法,顯然都是欠妥的。再次,從行政刑法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)和適用程序上來看,我們認(rèn)為,對于行政犯罪所引起的刑事責(zé)任應(yīng)由司法機(jī)關(guān)適用刑事訴訟程序予以追究,而對于其所引起的行政責(zé)任則應(yīng)由行政機(jī)關(guān)適用行政程序予以裁決。故不能斷定行政刑法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)僅僅為行政機(jī)關(guān)或僅僅為司法機(jī)關(guān),也不能片面認(rèn)為它僅僅適用行政程序或僅僅適用刑事訴訟程序。而且,在行政刑罰的適用上,這兩種程序往往交叉牽連在一起,因此行政刑法的主要任務(wù)和目的應(yīng)是如何處理這兩個方面的程序交叉牽連關(guān)系,以使得這兩種程序有機(jī)地協(xié)調(diào)、銜接起來的問題。最后,在行政刑法的指導(dǎo)原理上,既然行政刑法要涉及到行政機(jī)關(guān)如何適用行政程序來裁決行政責(zé)任的問題,那么它理應(yīng)受行政法原理的支配,同時行政刑法還要涉及到司法機(jī)關(guān)如何適用刑事訴訟程序來追究行政犯罪行為的刑事責(zé)任的問題,因而它又應(yīng)受刑法原理的支配。離開行政法原理的指導(dǎo)或是刑法原理的指導(dǎo),都會有礙于行政刑法的健康發(fā)展,以及行政刑法領(lǐng)域的立法、執(zhí)法和司法等工作的順利開展?？傊?行政刑法在法律上兼具行政法與刑法的雙重性質(zhì),而不應(yīng)只歸屬于其中之一。據(jù)此,我們認(rèn)為,可以給行政刑法作如下科學(xué)的界定:所謂行政刑法是指國家為了實現(xiàn)維護(hù)和分配公共利益的行政目的,將違反行政法規(guī)范同時又觸犯國家刑律的行為規(guī)定為行政犯罪行為,并追究其法律責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。其中,所謂的“行政犯罪行為”既不同于一般行政違法行為也有別于普通刑事犯罪行為,而是行政違法和刑事違法相交叉而形成的一種具有雙重違法性的行為。所謂的“法律責(zé)任”是這種具有雙重違法性的行政犯罪行為所引起的一種特殊的雙重法律責(zé)任,可稱之為“行政刑法責(zé)任”,亦與單純的行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任不同。所謂的“法律規(guī)范”即行政刑法規(guī)范,也是一種特殊的、雙層次的法律規(guī)范,而不同于一般的行政法律規(guī)范和一般的罪刑規(guī)范。(二)行政刑法的學(xué)科定位在明確了行政刑法的法律定性之后,還必須進(jìn)一步研究行政刑法的學(xué)科定位,以為行政刑法指明研究的方向和發(fā)展前途。然而,在目前有關(guān)行政刑法的論著中,明確地對行政刑法的學(xué)科屬性作出界定的并不多,更談不上對其作深入的研究。只不過,從這些論著中隱約地可以察覺,多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,既然行政刑法在法律上屬于行政法或是刑法的性質(zhì),那么它在學(xué)科上理應(yīng)屬于行政法學(xué)或刑法學(xué)的附屬學(xué)科或分支學(xué)科。當(dāng)然,也有少數(shù)學(xué)者主張行政刑法在學(xué)科上應(yīng)具有獨立性,并明確地指出:“行政刑法應(yīng)作為一門新興的交叉學(xué)科,從行政法與刑法的結(jié)合部走向獨立,在我國法學(xué)體系中自立門戶。”我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將行政刑法作為一門獨立的交叉學(xué)科來研究,這不僅是可能的,而且也是很有必要的。1.將行政刑法作為一門獨立的交叉學(xué)科,這是由其固有的法律性質(zhì)所決定的。如前所述,行政刑法在法律上兼容了行政法與刑法的雙重性質(zhì),這就決定了,一方面行政刑法不能僅僅關(guān)注其行政法屬性而單純從行政法學(xué)的角度來加以研究,如果將行政刑法附屬于行政法學(xué)之中,那么它所涉及到的刑法問題就會被忽視;另一方面行政刑法也不能僅僅關(guān)注其刑法屬性而單純從刑法學(xué)的角度來加以研究,如果將行政刑法附屬于刑法學(xué)之中,那么它所涉及到的行政法問題又會被漠視。因此,我們認(rèn)為,不應(yīng)將行政刑法歸屬于行政法學(xué)或刑法學(xué)的附屬學(xué)科或分支學(xué)科,而應(yīng)作為一門獨立的交叉學(xué)科來加以研究。同時,行政刑法性質(zhì)上的“雙重性”,使得其內(nèi)容上呈現(xiàn)出“交叉性”、“邊緣性”和“綜合性”,這些法律屬性更加說明其學(xué)科上應(yīng)具有“獨立性”。就行政刑法所規(guī)定的行政犯罪行為而言,由于這種犯罪行為具有行政依賴性,因此在對這種犯罪行為進(jìn)行定罪量刑時,不僅涉及到有關(guān)的刑法規(guī)范,還要以相應(yīng)的行政法規(guī)范為依據(jù),也就是說,它必須分別涉及刑法和行政法這兩個門類法律規(guī)范的部分內(nèi)容,但又并不囊括這兩個門類法律規(guī)范的全部內(nèi)容,此即其內(nèi)容上的“邊緣性”或“交叉性”;同時,它也不只是這兩個門類法律規(guī)范全部內(nèi)容的簡單相加或是它們的總和,而是這兩個門類法律規(guī)范部分內(nèi)容的有機(jī)統(tǒng)一或它們的綜合,此即其內(nèi)容上的“綜合性”。從行政刑法所規(guī)定的行政刑法責(zé)任來看,這種法律責(zé)任不僅同時涵蓋著行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任這兩種法律責(zé)任,而且是兩者的有機(jī)統(tǒng)一,而并非兩者的簡單相加或它們的總和。這是因為實際情況復(fù)雜,對行政犯罪行為的責(zé)任追究形式有時會出現(xiàn)不能同時適用或無須同時適用這兩種責(zé)任形式的情況。如作為行政責(zé)任形式的拘留與作為刑事責(zé)任形式的徒刑,作為行政責(zé)任形式的罰款與作為刑事責(zé)任形式的罰金,無論從他們的功能來看,還是從實際操作上講,這兩者均無同時適用之必要。因此,在對行政犯罪行為具體適用行政刑法責(zé)任時必須要注意行政法律責(zé)任與刑事法律責(zé)任這兩種責(zé)任形式的銜接,并遵循一定的規(guī)則,從而使行政刑法責(zé)任成為一個有機(jī)統(tǒng)一的整體。這也充分體現(xiàn)出行政刑法內(nèi)容上的“交叉性”、“邊緣性”和“綜合性”。行政刑法的這些法律性質(zhì)表明行政刑法與行政法和刑事法之間存在著多方面的錯綜、交叉和滲透,說明行政刑法在學(xué)科上與行政法學(xué)和刑事法學(xué)之間既具有緊密的聯(lián)系,同時又有著明顯的區(qū)別,不能簡單地將其整體全盤納入單一的行政法學(xué)或是刑事法學(xué)之中,而應(yīng)當(dāng)將其作為一種新的門類予以獨立出來專門研究。正如自然科學(xué)中的生物化學(xué)、生物物理、物理化學(xué)等等,它們都是科技發(fā)展過程中相繼出現(xiàn)的新的獨立學(xué)科,盡管它們各自與原有的單一的生物、化學(xué)或物理學(xué)科有著極其密切的關(guān)系,但是不能簡單地分別把它們的整體全盤納入原有的單一的生物、化學(xué)或物理學(xué)科。誠然,按照傳統(tǒng)的法學(xué)分科,一般將法學(xué)分為“法學(xué)本科和法學(xué)邊緣學(xué)科”,其中的“法學(xué)邊緣學(xué)科”,通常僅指法學(xué)與自然科學(xué)或其他社會科學(xué)之間形成的一些學(xué)科,如法醫(yī)學(xué)、法律統(tǒng)計學(xué)、法律教育學(xué)、法律社會學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律心理學(xué)等等;而并不涉及“法學(xué)本科”系統(tǒng)內(nèi)部各部門法學(xué)之間的學(xué)科交叉問題。但我們認(rèn)為,各部門法學(xué)之間所形成的獨立的邊緣學(xué)科或交叉學(xué)科卻是實際存在的,比如國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)就是一種多門類、橫跨幾個部門法學(xué)學(xué)科的邊緣性綜合體,經(jīng)濟(jì)法學(xué)、環(huán)境法學(xué)等事實上也橫跨了幾個部門法學(xué)學(xué)科,而盡管對于它們能否作為獨立的部門法至今仍然受到許多人的懷疑,但對于它們在學(xué)科上的“獨立性”卻基本上取得了較為一致的認(rèn)識。所以,它們在學(xué)科建設(shè)上,并沒有拘泥于傳統(tǒng)的法學(xué)分科,反而體現(xiàn)了法學(xué)分科的創(chuàng)新。就行政刑法而言,其內(nèi)容上的“交叉性”、“邊緣性”和“綜合性”,并非人為的任意湊合,而是其內(nèi)容本身極其錯綜復(fù)雜這一客觀存在的忠實反映,也是對其中復(fù)雜的法律問題予以綜合解決的現(xiàn)實需要。面對這種客觀現(xiàn)實,行政刑法也不宜拘泥于法學(xué)的傳統(tǒng)分科,把實際上由行政法學(xué)、刑事法學(xué)等多門類法學(xué)交錯和相互滲透而構(gòu)成的這一邊緣性綜合體,全盤納入其中某個單一傳統(tǒng)分科的狹窄框架,視為該單一分科的簡單分支,進(jìn)行純概念的論證;或者,把這一有機(jī)的邊緣性綜合體,加以人為地割裂,分別納入各個傳統(tǒng)分科,進(jìn)行互相隔絕的東鱗西爪的、純學(xué)理的探討。恰恰相反,作為當(dāng)代法律學(xué)人,理應(yīng)根據(jù)這一邊緣性綜合體自身固有的本質(zhì)和特點,堅持理論與實踐緊密結(jié)合的科學(xué)方法,嚴(yán)格按照其本來面貌和現(xiàn)實需要,打破法學(xué)傳統(tǒng)分科的界限,對原先分屬行政法學(xué)、刑事法學(xué)等多個法學(xué)門類的有關(guān)法律規(guī)范,進(jìn)行跨學(xué)科的綜合研究和探討。只有這樣,才能切實有效地解決各種理論問題和實務(wù)問題。2.將行政刑法作為法學(xué)體系中的一門獨立分科,具有獨立的研究對象。學(xué)科的劃分與部門法的劃分是不同的,后者主要是以有無作為調(diào)整對象的特殊社會關(guān)系或一定層次的利益關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn),而前者則通?？从袩o獨立的研究對象,沒有特殊的調(diào)整對象但有獨立的研究對象的也可成為一門獨立的學(xué)科。以比較法學(xué)為例,它“既沒有所調(diào)整的社會關(guān)系,也沒有用以調(diào)整一定社會關(guān)系的法律規(guī)則,但是它有自己特有的研究對象,即不同國家的法律”,因而,它“不僅是法學(xué)研究的一種方法,而且是一門獨立的學(xué)科”。所以,學(xué)科的劃分也不應(yīng)當(dāng)拘泥于有無特殊的調(diào)整對象,而應(yīng)當(dāng)以其有無自己特有的研究對象為標(biāo)準(zhǔn)。因此,我們認(rèn)為,如果具有自己獨立的研究對象和特殊的學(xué)科體系,“法學(xué)本科”系統(tǒng)內(nèi)部各部門法學(xué)之間是可以形成獨立的邊緣學(xué)科或交叉學(xué)科的。而將行政刑法作為一門橫跨行政法學(xué)和刑法學(xué)這兩個部門法學(xué)的獨立的交叉學(xué)科,是有其獨立的研究對象和特殊的學(xué)科體系的。就研究對象而言,行政刑法可以也應(yīng)當(dāng)獨立研究行政法與刑法的交叉、互動與協(xié)調(diào)關(guān)系。第一,行政法與刑法的交叉關(guān)系。這種交叉關(guān)系主要是由于作為行政刑法界域的行政犯罪行為具有雙重違法性所引起的,它也集中體現(xiàn)在這一點上。如前所述,當(dāng)同一行為既違反行政法規(guī)范又觸犯刑事法規(guī)范時即構(gòu)成一種行政犯罪行為,它同時具有行政違法性和刑事違法性,是行政違法與刑事違法的交叉混合。這種交叉混合現(xiàn)象在實踐中是廣泛存在的。例如,在行政管理的實踐中,時有發(fā)生行政機(jī)關(guān)公務(wù)人員執(zhí)行職務(wù)時違法限制行政相對人(即行政管理中與行政機(jī)關(guān)相對應(yīng)的另一方當(dāng)事人)人身自由等情況;這些行為從行政違法性看,應(yīng)屬于行政機(jī)關(guān)的違法具體行政行為,而從刑事違法性看,則實施者即公務(wù)員個人又符合刑法規(guī)定的非法拘禁罪的犯罪構(gòu)成,應(yīng)屬非法拘禁的犯罪,由此引起行政違法與刑事違法的交叉混合。而行政違法與刑事違法又是分別由行政法規(guī)范與刑事法規(guī)范所規(guī)定的,且要分別依據(jù)行政法和刑事法所規(guī)定的法律渠道予以處理,由此又進(jìn)一步引起行政法與刑法的交叉,需要從它們相交叉的角度來加以研究。然而,長期以來,由于我國行政法學(xué)與刑事法學(xué)往往只單純地從一個角度來分別研究行政違法與刑事違法,而都不注意研究它們的交叉關(guān)系,因此,對上類例子的處理,司法實踐常有完全不同的結(jié)果:或?qū)⑵湔J(rèn)定為是行政機(jī)關(guān)的違法具體行政行為(違法實施限制人身自由的強(qiáng)制措施),只由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政違法責(zé)任,行政機(jī)關(guān)中對故意關(guān)押負(fù)有主管和直接責(zé)任的公務(wù)人員,如作出決定的領(lǐng)導(dǎo)人員和實施人員并未被認(rèn)定是犯罪(非法拘禁罪);或僅僅認(rèn)定為是行政機(jī)關(guān)公務(wù)人員個人的犯罪行為(非法拘禁罪),只由個人承擔(dān)刑事責(zé)任,行政機(jī)關(guān)則不被追究行政違法的責(zé)任。與此相類似的行為,還有在職務(wù)活動過程中行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員對行政相對人的毆打、侮辱行為,毀損公私財物行為,侵犯公民通信自由的行為等等。這表明,當(dāng)行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員違法實施某一行政職權(quán)行為時,人們或單從該行為的行政違法性看問題,忽視了其中可能包含的犯罪性質(zhì),結(jié)果是使違法具體行政行為掩蓋了犯罪行為,違法具體行政行為雖被行政復(fù)議、行政訴訟方式予以了處理,但犯罪行為卻逃避了法律制裁;或單從該行為的刑事違法性看問題,忽視了其中的行政違法性質(zhì),結(jié)果又使犯罪行為掩蓋了違法具體行政行為,犯罪行為雖得到了追究,但違法具體行政行為卻未被認(rèn)定和承擔(dān)法律責(zé)任。由此形成司法實踐中完全不同的法律后果。這無疑在理論上是不科學(xué)的,也于實踐上是十分有害的。事實上,無論是行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的違法具體行政行為和執(zhí)行職務(wù)的犯罪行為,還是行政相對人違反行政法的行為和相關(guān)的犯罪行為,都可能相伴而生。對于相對人而言,違反行政法的行為與一些相關(guān)的犯罪行為在構(gòu)成上幾乎相同,二者只有程度的差別,即情節(jié)、后果嚴(yán)重的就是犯罪,而只要行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪則必然違反行政法。對于行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員來講,其犯罪行為只要具備法定的主體、主觀方面、客體、客觀方面等諸構(gòu)成要件即成立,而其違法具體行政行為則只要求違法行使行政職權(quán)和對相對人產(chǎn)生行政法后果便可認(rèn)定。當(dāng)它們的同一行為同時具備這兩類行為的條件且不互相排斥時,就可能發(fā)生交叉混合的情況。這種交叉使行政犯罪的認(rèn)定比一般行政違法和普通刑事犯罪變得更為復(fù)雜,但如果不能正確識別其行為的不同性質(zhì),就又會形成實踐中完全不同的法律后果,從而不能對其加以充分、有效地制裁。因此,由行政刑法對其加以專門、獨立的研究是完全必要的。當(dāng)然,行政法與刑事法的交叉關(guān)系還具體表現(xiàn)為作為行政犯罪之雙重法律責(zé)任的行政責(zé)任與刑事責(zé)任之間的交叉牽連,以及作為適用這雙重法律責(zé)任之程序的行政程序、行政訴訟程序與刑事訴訟程序之間的交叉混合等。這些交叉關(guān)系都有必要由行政刑法加以專門、獨立研究,而非單從行政法或刑事法的角度加以研究就能解決得了的。第二,行政法與刑法的互動關(guān)系。行政違法與刑事違法之間在靜態(tài)上呈交叉狀態(tài),但受“除罪化”與“犯罪化”思潮的影響,它們在動態(tài)上又是相互轉(zhuǎn)化的,從而引起行政法與刑法之間的交互運動。如果說行政法與刑法的交叉關(guān)系構(gòu)成了行政刑法之靜態(tài)上的研究對象的話,那么行政法與刑法之間的互動關(guān)系則應(yīng)當(dāng)成為行政刑法之動態(tài)上的研究對象。當(dāng)今國際上流行的“除罪化”,往往就是將刑事違法轉(zhuǎn)化為行政違法。亦即立法者將法律原來規(guī)定的犯罪認(rèn)為沒有繼續(xù)存在的必要而把該行為從法律規(guī)定中撤銷,使其合法化或行政違法化的一種運動。西方國家非犯罪化的內(nèi)容之一就是違警罪的非犯罪化。聯(lián)邦德國在1975年進(jìn)行的一項改革中排除了違警罪的刑事犯罪的性質(zhì),把違警罪只視為一般的對法規(guī)的違反,因此只處行政罰款,而不處刑事罰金。葡萄牙進(jìn)行了同樣的革新,意大利也受到很大的影響?！胺缸锘眲t是與“除罪化”同步的刑法觀念。刑事范疇不斷將一些新形式的危害行為納入,同時將一些傳統(tǒng)的,已無多大危害性的行為剔出?，F(xiàn)代西方經(jīng)濟(jì)刑法的膨脹,就是犯罪化的實例。與“除罪化”趨勢相應(yīng),原來屬于刑事犯罪的行為隨之不斷地轉(zhuǎn)化為行政違法行為,這實際上就是刑法的行政化,可稱之為“行政化刑法”。與“犯罪化”趨勢相應(yīng),原來屬于行政違法的行為則隨之不斷地轉(zhuǎn)化為刑事犯罪行為(行政犯罪行為),這實際上又是行政的刑法化,可稱之為“行政性刑法”。而“非犯罪化”與“犯罪化”的趨勢往往是雙向的,因此行政法與刑法之間又是交互轉(zhuǎn)化和運動的。由于行政違法與刑事犯罪的相互轉(zhuǎn)化必然會導(dǎo)致它們之間的交叉領(lǐng)域的擴(kuò)大或縮小,因而行政法與刑法的這種互動關(guān)系直接影響著行政刑法的調(diào)整范圍或界域。在此意義上,可以說行政刑法就是行政法與刑法的互動,是“行政化刑法”與“行政性刑法”的交叉混合,這種互動關(guān)系由此也構(gòu)成了行政刑法獨具特色的一個研究對象,它的研究對于立法上科學(xué)地劃定行政法與刑法的調(diào)控范圍具有積極意義。第三,行政法與刑法的協(xié)調(diào)關(guān)系。有交叉又必有銜接,需要協(xié)調(diào)。無論從行政法與刑法靜態(tài)上的交叉關(guān)系來看,還是從行政法與刑法動態(tài)上的互動關(guān)系,或是“行政化刑法”與“行政性刑法”的交叉關(guān)系上來看,都存在著行政違法與行政犯罪之間的銜接與協(xié)調(diào),存在著作為行政犯罪之雙重法律責(zé)任的行政責(zé)任與刑事責(zé)任之間的銜接與協(xié)調(diào),以及作為適用這雙重法律責(zé)任之程序的行政程序與刑事訴訟程序之間的銜接與協(xié)調(diào)等。這些銜接與協(xié)調(diào)事實上也就是行政法與刑法之間的銜接與協(xié)調(diào),它們也都需要行政刑法來予以解決和專門研究。3.將行政刑法作為法學(xué)體系中的一門獨立分科,也有其特殊的學(xué)科體系。基于前面對行政刑法性質(zhì)的認(rèn)識及其研究對象的界定,我們認(rèn)為,行政刑法在學(xué)科上可以由“行政刑法序論”、“行政刑法本論”和“行政刑法分論”三大部分和內(nèi)容構(gòu)成其特有的學(xué)科體系。其中,“行政刑法序論”主要研究行政刑法的理論界定、歷史發(fā)展等內(nèi)容;“行政刑法分論”主要是分別研究行政主體的行政犯罪、國家公職人員的行政犯罪和行政相對人的行政犯罪;而“行政刑法本論”是行政刑法的主體部分,也是最能體現(xiàn)其學(xué)科特色的一部分,它主要應(yīng)當(dāng)從微觀、靜態(tài)和動態(tài)三個方面分別研究行政刑法規(guī)范、行政犯罪行為與行政刑法責(zé)任、行政化刑法與行政性刑法。行政刑法規(guī)范,是指具體規(guī)定行政犯罪行為及其所引起的法律責(zé)任的各種規(guī)范。如前所述,行政刑法規(guī)范既不同于一般的行政法律規(guī)范,也不同于一般的罪刑規(guī)范,而是一種特殊的、雙層次的法律規(guī)范。獨立地研究行政刑法規(guī)范,有利于準(zhǔn)確地把握行政刑法規(guī)范的特殊構(gòu)成,也有利于正確開展行政刑法