施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范（墊資、索賠、簽證、工傷賠償）PPT演示.ppt

施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范 （墊資、索賠、簽證、工傷賠償）,墊資法律風(fēng)險(xiǎn),工程墊資的主要表現(xiàn)形式 1.用黑白合同的形式來簽訂墊資合同或條款 2.用質(zhì)量保證金的形式來簽訂墊資合同或墊資條款 3.用履約保函或履約保證金的形式來簽訂墊資合同或墊資條款 4.用借款合同來簽訂墊資合同或墊資條款 墊資在法律上的合法化 最高院于2004年10月25日公布的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條明確規(guī)定了墊資條款的有效性。具體條文為：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)利息沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持”。,墊資工程風(fēng)險(xiǎn)分析,1、為墊資施工向銀行貸款所帶來的風(fēng)險(xiǎn) （從銀行圈錢） 2、因發(fā)包人拖欠工程價(jià)款所帶來的風(fēng)險(xiǎn) （想辦法去追繳通過法律的手段） 3、因拖欠材料、設(shè)備款所帶來的風(fēng)險(xiǎn) 4、因勞務(wù)費(fèi)糾紛所帶來的風(fēng)險(xiǎn) 5、市場(chǎng)變化所帶來的風(fēng)險(xiǎn) 6、建設(shè)單位轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程項(xiàng)目所帶來的風(fēng)險(xiǎn) （在沒有把工程轉(zhuǎn)給小業(yè)主之前提出財(cái)產(chǎn)保全以挽回自己的損失） 7、承包人因墊資過多而無力繼續(xù)施工所帶來的違約風(fēng)險(xiǎn) 8、因墊資施工造成資金困難而采取違規(guī)行為所帶來風(fēng)險(xiǎn),墊資風(fēng)險(xiǎn)防范,1、首先，充分理解與正確適用最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條規(guī)定。 2在約定帶資、墊資條款的時(shí)候，付款的時(shí)間不要超過竣工以后的6個(gè)月。 4和分包單位、材料商簽訂合同的時(shí)候，要把帶資、墊資的風(fēng)險(xiǎn)掌握好，必要的時(shí)候把這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給分包單位、材料商。 3要認(rèn)真做好每月的月形象進(jìn)度報(bào)表。,現(xiàn)行建設(shè)工程施工合同示范文本設(shè)計(jì)缺陷所產(chǎn)生的工程款結(jié)算困難及其防范對(duì)策,現(xiàn)實(shí)情況是，在使用gf19990201建設(shè)工程施工合同示范文本簽訂合同時(shí)，不管是發(fā)包人、還是承包人一般都不會(huì)對(duì)“竣工結(jié)算”條款加以補(bǔ)充，即補(bǔ)充約定“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”。 對(duì)策： 采用明示的方式，在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)直接添加符合司法解釋要求的條款，即將“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在 天期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件” 本合同受建設(shè)部制定的規(guī)章約束”或“本合同受建設(shè)部建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法的約束”意思的文字。 在建設(shè)工程施工合同履行過程中或履行完畢后，合同雙方當(dāng)事人簽訂補(bǔ)充協(xié)議，就竣工結(jié)算達(dá)成“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在 天期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”之條款。,招投標(biāo)過程中注意事項(xiàng),低價(jià)投標(biāo) 在投標(biāo)時(shí)便懷著“低中標(biāo)、勤簽證、高結(jié)算”的思路，對(duì)工程量重視不夠，對(duì)招標(biāo)文件研究不透，盲目編制投標(biāo)文件，壓低投標(biāo)價(jià)，先中上標(biāo)再說。結(jié)果往往事與愿違，不但沒有高結(jié)算，反而收益低于付出。 串通投標(biāo) 更有一些企業(yè)為了能夠承接到一個(gè)大項(xiàng)目，而不惜重金投入，與招標(biāo)人串通，事先獲得標(biāo)底等內(nèi)容，已達(dá)到準(zhǔn)確投標(biāo)，或者是“明招暗定”；還有的將精力不是放在對(duì)項(xiàng)目的綜合衡量上，而是把主要精力投入在其他兄弟單位上，相互串通后，以一個(gè)單位為主投標(biāo)人，而其他單位為“陪標(biāo)人”，在相差不是過于懸殊或者項(xiàng)目急于開工建設(shè)的情況下，評(píng)標(biāo)委員會(huì)一般亦不會(huì)廢除所有投標(biāo)，讓招標(biāo)人重新招標(biāo)。這樣的情況，后來往往由于內(nèi)部的泄漏一經(jīng)被查處，將會(huì)受到相關(guān)行政主管部門的嚴(yán)厲處罰。 賄賂投標(biāo) 有些企業(yè)在操作招投標(biāo)過程中，采取的方式是既不與招標(biāo)人串通、也不與其他投標(biāo)人串通，而是采用賄賂評(píng)標(biāo)委員會(huì)委員的辦法進(jìn)行。表面上給人的感覺是很有實(shí)力，公平獲取項(xiàng)目建設(shè)資格，看似十拿九穩(wěn)，但實(shí)質(zhì)上，這樣的方式也是比較可怕的，因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定，這樣的行為不僅是一種商業(yè)賄賂行為，而且依此所獲取的中標(biāo)資格是無效的。,重視招投標(biāo)活動(dòng),方法策略 仔細(xì)研究招標(biāo)文件，尤其是工程量清單依據(jù)工程量清單確定總體工程量，這樣可以得出總體的支出情況，然后，在考慮相關(guān)的其他情況，采用保證質(zhì)量、綜合調(diào)整、合理計(jì)價(jià)的方式，確定出投標(biāo)價(jià)。 低報(bào)價(jià)并不是決定中標(biāo)與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)量等級(jí)也是一個(gè)重要因素，總體工程量是有相應(yīng)工期、成本限制的。而且，建筑工程如果出現(xiàn)嚴(yán)重的質(zhì)量問題，不僅影響到施工企業(yè)的聲譽(yù)和形象，遭到相應(yīng)主管部門的行政處罰，而且，主管人員和直接責(zé)任人員還有被追究刑事責(zé)任的可能。,了解相關(guān)法律規(guī)定尤其是關(guān)于中標(biāo)無效的規(guī)定,中標(biāo)無效定義： 所謂中標(biāo)無效是指招標(biāo)人最終作出的中標(biāo)決定因違反法定情形而沒有法律約束力。 導(dǎo)致中標(biāo)無效的情況可以分為兩類：一類是違法行為直接導(dǎo)致中標(biāo)無效，如招標(biāo)投標(biāo)法第53條、第54條、第57條規(guī)定的情形；另一類是在違法行為影響了中標(biāo)結(jié)果時(shí)，中標(biāo)無效，如招標(biāo)投標(biāo)法第50條、第52條、第55條規(guī)定的情形。,相關(guān)配套法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法及其相關(guān)配套法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，中標(biāo)無效的情況具體有：（1）投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。（2）招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的中標(biāo)無效。（3）投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。（4）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底的行為，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。（5）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的行為，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。（6）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。,工傷事故數(shù)據(jù)計(jì)算及索賠,如何預(yù)防工傷詐騙,概念 工傷詐騙，顧名思義就是不法分子利用工傷事故進(jìn)行詐騙，從而達(dá)到向用工單位騙取醫(yī)療費(fèi)用或高額賠償金的目的。而建筑工地工傷詐騙案件頻頻高發(fā)，因其作案手段殘忍，隱蔽性強(qiáng)，社會(huì)危害性大，公安機(jī)關(guān)不易偵破，對(duì)國(guó)家、集體和人民群眾的利益造成較大損害。 特點(diǎn) 1.團(tuán)伙作案，分工明確 2.事故發(fā)生，要求私了 3.流動(dòng)性大，連續(xù)作案 4.武力脅迫、妨礙施工,建筑工地工傷詐騙原因,1.用工單位及工地負(fù)責(zé)人未把好招人關(guān) 2.用工單位及工地負(fù)責(zé)人法律意識(shí)淡薄 3.無法尋求及保存相關(guān)有效的證據(jù) 4.受高額工傷保險(xiǎn)賠款的誘惑 5.詐騙技術(shù)含量低、風(fēng)險(xiǎn)小、來錢容易 6.查處工傷詐騙缺乏明確法律依據(jù),工傷詐騙預(yù)防措施,第一、社會(huì)各界應(yīng)引起高度重視，尤其是建筑工地，用工要規(guī)范，嚴(yán)把進(jìn)人關(guān)。 第二、建筑用工單位要樹立防騙意識(shí)，遇上此類靠自殘騙錢的“工傷”事件，一定要依法定程序辦事 第三、用工單位要以預(yù)防為主，從源頭上加強(qiáng)對(duì)務(wù)工人員的法制宣傳，教育他們面對(duì)金錢誘惑，知道如何正確控制自己的行為，從思想源頭上減少犯罪意識(shí)的萌發(fā)。 第四、工地在招工時(shí)如有條件也可以派醫(yī)療人員當(dāng)場(chǎng)對(duì)應(yīng)聘者進(jìn)行簡(jiǎn)單的體檢，檢查該人的四肢是否正常，身體是否有傷，這樣可以使那些以舊疾充新傷的人在第一關(guān)就被淘汰。 第五、政法部門在加大對(duì)該類案件打擊力度的同時(shí)，應(yīng)采取新的有效對(duì)策，遏制此類案件的發(fā)生。,如何在施工企業(yè)進(jìn)行簽證索賠工作,一、簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)應(yīng)當(dāng)確保簽證權(quán)并明確簽證流程和期限 眾所周知，工程簽證和索賠往往發(fā)生在合同履行中，如：設(shè)計(jì)變更、工程量增減、價(jià)款調(diào)整、施工條件變化等，簽訂合同之初并不存在這些簽證的情形 ?！暗椭袠?biāo)、勤簽證、高索賠”是施工企業(yè)實(shí)現(xiàn)利益時(shí)普遍采用的策略。 工程簽證是指工程發(fā)包雙方的法定代表人及其授權(quán)代表等在施工過程及結(jié)算過程中對(duì)確認(rèn)工程量、增加合同價(jià)款、支付各種費(fèi)用、順延竣工日期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成一致意見的補(bǔ)充協(xié)議。工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定或者在履行后確定，可直接或者與簽證對(duì)應(yīng)的履行資料一起作為確定工程價(jià)款的依據(jù)。案例說明對(duì)于簽證時(shí)簽證事項(xiàng)已經(jīng)發(fā)生或者履行完畢的簽證，可以直接作為計(jì)算工程價(jià)款的依據(jù)。比如前面所講的垃圾外運(yùn)完畢以后1 工程簽證的構(gòu)成要件（1）簽證主體必須是施工單位與建設(shè)單位雙方當(dāng)事人，只有一方當(dāng)事人簽字不是簽證；（2）雙方當(dāng)事人必須對(duì)行使簽證權(quán)利的人員進(jìn)行必要的授權(quán)，缺乏授權(quán)的人員簽署的簽證單不能發(fā)生簽證的效力；（3）簽證的內(nèi)容須涉及工期順延和/或費(fèi)用的變化、工程量變化等內(nèi)容；（4）簽證權(quán)必須就涉及工期順延和/或費(fèi)用的變化等內(nèi)容協(xié)商一致，通常表述為雙方一致同意、發(fā)包人同意、發(fā)包人批準(zhǔn)，等等。如果發(fā)包人簽署意見為情況屬實(shí)，則充其量只能作為費(fèi)用與工期索賠的證據(jù)，而并非真正意義上的簽證，能否增加費(fèi)用或者順延竣工日期尚需要結(jié)合合同約定以及其他證明材料予以綜合認(rèn)定。 施工單位如何進(jìn)行工程簽證 1、必須注意勤簽證。外資企業(yè)做的比較好：所有的發(fā)給發(fā)包人的函都由一個(gè)部門發(fā)出，所有發(fā)包人、監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位的來文來函也都通過這個(gè)部門接受，然后在分包給工程部、安全部、質(zhì)量部進(jìn)行處理。這個(gè)部門叫公務(wù)部，里面設(shè)了估算師、合同經(jīng)理等崗位。通過這個(gè)部門對(duì)來文和發(fā)文的控制，你就可以在第一時(shí)間知道哪些地方需要辦理簽證、什么時(shí)候要進(jìn)行索賠。 2、辦理簽證的時(shí)候需要根據(jù)合同的約定進(jìn)行。 3、簽訂必須符合工程簽證的四個(gè)構(gòu)成要件。 建設(shè)單位如何防范亂簽證（包括惡意簽證與過失簽證） 第一、選擇誠實(shí)可靠的人員擔(dān)任甲方代表 第二、設(shè)置簽證前置程序,簽證類型,1、開工日期延誤的簽證。包括施工條件不符合合同條件，施工圖紙未及時(shí)全面提供，施工技術(shù)資料遲延，預(yù)付款滯后支付，甲供材料、設(shè)備不能及時(shí)到位等等而導(dǎo)致開工延誤。 2、工期延誤的簽證。工期延誤是簽證的重要內(nèi)容之一，而導(dǎo)致工期延誤的情形相當(dāng)復(fù)雜，主要包括：圖紙、技術(shù)資料、技術(shù)交底遲延；惡劣的氣候條件發(fā)生；設(shè)計(jì)及施工方法變更；施工人不可預(yù)見的諸如地質(zhì)情況、軟基處理等情況的出現(xiàn)；外部環(huán)境諸如征地拆遷、施工條件、用地出入權(quán)和使用權(quán)等異常情況的出現(xiàn)；監(jiān)理工程師未按合同約定提供指令；工程預(yù)付款、進(jìn)度款未按約定支付等。 3、價(jià)款調(diào)整的簽證。工程價(jià)款的調(diào)整包括工程價(jià)款的增加和減少兩種情形，作為施工企業(yè)關(guān)注的主要是工程價(jià)款的增加。導(dǎo)致工程價(jià)款增加的原因除前條導(dǎo)致工期延誤的情形外，還可能有：工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的提高；合同固定價(jià)可調(diào)條件成就；合同施工范圍增加；發(fā)包人或監(jiān)理工程師指令工期提前等。 4、窩工、停工損失的簽證。非施工人原因停建、緩建和返工；發(fā)包人未按合同約定履行合同義務(wù)；工程師指令錯(cuò)誤或遲延；發(fā)包人未及時(shí)驗(yàn)收隱蔽工程或重新檢查；發(fā)包人自行分包項(xiàng)目的分包人違約；非正常停水、停電和交通中斷等造成窩工、停工的情形。 5、工程量確認(rèn)的簽證。合同價(jià)款采用工程量清單報(bào)價(jià)的，合同對(duì)工程價(jià)款只有單價(jià)約定，而沒有工程總價(jià)，這就要求施工人按合同約定（一般為月進(jìn)度）向工程師提供當(dāng)月完成的月工程計(jì)量報(bào)告，并要求工程師和發(fā)包人及時(shí)簽證，在此種情形下，確認(rèn)工程量既意味著確認(rèn)工程價(jià)款。,索賠證據(jù),索賠依據(jù)主要包括以下內(nèi)容： 1、會(huì)議記錄（各方簽字）和往來文件（有收發(fā)文記錄）； 2、施工日記和備忘錄； 3、工程師書面指令（如果是口頭指令，事后必須得到其書面確認(rèn)）； 4、工程施工中的影像資料； 5、氣象記錄和實(shí)際氣候情況記錄； 6、施工進(jìn)度報(bào)表（應(yīng)當(dāng)有監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表簽字確認(rèn)）； 7、人員工資與薪金、材料物資采購單據(jù)； 8、甲供材料物資交驗(yàn)資料； 9、完整的財(cái)務(wù)帳冊(cè)； 10、所有合同文本、合約圖紙（包括修改增加圖紙）； 11、其他在施工中發(fā)生的可能導(dǎo)致索賠的有關(guān)信息、資料等。,施工合同履行過程中人工、材料價(jià)格漲跌的法律實(shí)務(wù)問題,情況反映（市場(chǎng)調(diào)查）：施工合同履行過程中人工、材料價(jià)格出現(xiàn)異常波動(dòng)，對(duì)固定價(jià)格合同的履行影響巨大。特別是2007年7月到2008年7月期間這個(gè)問題特別突出。 統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)：據(jù)浙江某地建筑業(yè)協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)11，鋼材在一年中的漲幅達(dá)到了67.32%，水泥漲價(jià)達(dá)到了27.49% ，商品砼漲價(jià)達(dá)到了22.38%，沙子、石子、磚塊以及其他有關(guān)材料的漲價(jià)在35%左右，漲價(jià)金額占到了建筑工程合同價(jià)的7.35%、市政工程合同價(jià)的19.7%。人工費(fèi)價(jià)格也節(jié)節(jié)攀升，以建筑業(yè)類人工（技工）為例，兩年內(nèi)漲幅為60%，一年內(nèi)漲幅為45.45%，超過定額人工單價(jià)207.69%。而2006年-2007年建筑業(yè)行業(yè)利潤(rùn)率分別僅為：2.09%、2.38%。 1浙江省衢州市建筑業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì)關(guān)于建材價(jià)格及人工費(fèi)異常波動(dòng)對(duì)建筑業(yè)發(fā)展影響的調(diào)查及建議，衢州建設(shè)信息網(wǎng) 后果：1、人工、材料價(jià)格上漲造成施工企業(yè)虧損失不能得到追補(bǔ)的話，對(duì)整個(gè)行業(yè)來講是一個(gè)沉重的打擊。 2、這對(duì)建筑業(yè)來說是災(zāi)難性的，到時(shí)會(huì)有多少企業(yè)要倒閉，有多少項(xiàng)目經(jīng)理會(huì)走上“不歸”之途，這又要造成多少新的社會(huì)不穩(wěn)定因素。,施工合同履行過程中人工、材料價(jià)格漲跌的法律實(shí)務(wù)問題,一、人工費(fèi)、建材價(jià)格異動(dòng)能否調(diào)整原固定合同價(jià)格 依據(jù)： 1、專家意見：2008年10月25日北京仲裁委員會(huì)舉辦的關(guān)于建材價(jià)格異動(dòng)引發(fā)爭(zhēng)議的預(yù)防與解決會(huì)議上，包括最高人民法院民事審判第一庭審判長(zhǎng)馮小光在內(nèi)的專家達(dá)成以下共識(shí)：第一、建筑施工行業(yè)是傳統(tǒng)的微利行業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)、金融投資等行業(yè)具有高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的特點(diǎn)有著本質(zhì)的區(qū)別；第二、把人工費(fèi)、材料價(jià)格異動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)和損失全部由施工企業(yè)承擔(dān)顯然有違合同法公平、誠信的原則，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)固定價(jià)格進(jìn)行合理調(diào)整；第三、從各級(jí)法院的審判實(shí)踐看，對(duì)于類似問題法院也均給予了合理調(diào)整。 5萬靜：建材價(jià)格大幅漲落引發(fā)建筑工程糾紛，專家建議應(yīng)適用情事變更原則公平處理，法制日?qǐng)?bào)， 2、司法解釋；2009年5月13日起實(shí)施的最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問題的解釋(二)第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除”。,施工合同履行過程中人工、材料價(jià)格漲跌的法律實(shí)務(wù)問題,二、人工費(fèi)、建材價(jià)格異動(dòng)可以調(diào)整原固定合同價(jià)格的法律依據(jù) 1、誠實(shí)信用原則 民法通則第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則。合同法第6條規(guī)定，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。 特例：在德國(guó)， 1919年至1923年發(fā)生了通貨膨脹，履行長(zhǎng)期合同會(huì)發(fā)生嚴(yán)重的不公平，德國(guó)法院就曾根據(jù)德國(guó)民法典第242條關(guān)于誠實(shí)信用原則的規(guī)定，處理因情勢(shì)變更發(fā)生的合同糾紛 2、公平原則。我國(guó)民法通則第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則。合同法第5條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各的權(quán)利和義務(wù)?！?但在市場(chǎng)價(jià)格猛漲的現(xiàn)實(shí)情況下，如果繼續(xù)履行原合同，將導(dǎo)致嚴(yán)重的不公平，建筑施工企業(yè)不但沒有贏利，反而將因繼續(xù)施工而嚴(yán)重虧損，而業(yè)主將享受在簽訂合同時(shí)無法預(yù)料的額外利益，違反了法律確定的公平原則。因此，在這種情況下，法院有權(quán)根據(jù)公平原則來平衡雙方的利進(jìn)而對(duì)固定價(jià)格進(jìn)行調(diào)整。,施工合同履行過程中人工、材料價(jià)格漲跌的法律實(shí)務(wù)問題,3、情勢(shì)變更原則 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問題的解釋(二)第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除”。這一規(guī)定填補(bǔ)了我國(guó)合同法沒有明文規(guī)定情勢(shì)變更原則的缺陷。情勢(shì)變更原則為解決建筑施工合同履行過程中頻繁出現(xiàn)的、由于人工、材料價(jià)格異常波動(dòng)而導(dǎo)致的糾紛的處理提供了法律依據(jù)。根據(jù)該司法解釋，施工企業(yè)在遇到人工、材料價(jià)格大幅度異動(dòng)時(shí)，可以根據(jù)“情事變更”原則，提出變更或解除合同的請(qǐng)求。,施工合同履行過程中人工、材料價(jià)格漲跌的法律實(shí)務(wù)問題,地方政府建設(shè)主管部門關(guān)于調(diào)整人工費(fèi)、建材價(jià)格的有關(guān)規(guī)定。一般認(rèn)為，地方政府建設(shè)主管部門關(guān)于調(diào)整人工、建材價(jià)格的有關(guān)規(guī)定，比如浙江省建設(shè)廳2008年163號(hào)關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)工程人工材料要素價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)控制的指導(dǎo)意見屬于政府文件，不屬于調(diào)整合同價(jià)款的法律法規(guī)依據(jù)，因此具體調(diào)整辦法由法官自由裁量。但筆者認(rèn)為，建設(shè)主管部門是工程造價(jià)的主管部門，當(dāng)有關(guān)問題在原有的計(jì)價(jià)文件中找不到的時(shí)候，建設(shè)主管部門可以發(fā)布一些補(bǔ)充文件，這些文件屬于造價(jià)管理的文件的組成部分19。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋第16條，當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定，沒有約定，參照當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款的精神，地方政府建設(shè)主管部門發(fā)布的調(diào)價(jià)文件可以作為雙方處理工程款結(jié)算的依據(jù)。否則，人工費(fèi)、建材價(jià)格調(diào)差就沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，也不利于執(zhí)法統(tǒng)一 9 第十條為處理建設(shè)工程實(shí)施過程中遇到的特殊情況,需要對(duì)指導(dǎo)性計(jì)價(jià)依據(jù)予以補(bǔ)充的,由省建設(shè)工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)編制補(bǔ)充計(jì)價(jià)依據(jù)。省建設(shè)工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)可以委托市級(jí)建設(shè)工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)或者有關(guān)工程建設(shè)單位編制補(bǔ)充計(jì)價(jià)依據(jù)。 補(bǔ)充計(jì)價(jià)依據(jù)由省建設(shè)工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)統(tǒng)一頒布,并報(bào)省人民政府建設(shè)、發(fā)展和改革、財(cái)政行政主管部門備案。,施工合同履行過程中人工、材料價(jià)格漲跌的法律實(shí)務(wù)問題,（一）合同沒有約定風(fēng)險(xiǎn)范圍、風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，如何處理？ 合同雙方只約定本合同采用固定價(jià)格合同，但沒有計(jì)取風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用和約定風(fēng)險(xiǎn)范圍。根據(jù)前述公平原則、誠實(shí)信用等原則，原固定合同價(jià)格是可以調(diào)整的。有二個(gè)調(diào)整的原則可以借鑒：第一、必須確保施工企業(yè)不虧損，實(shí)現(xiàn)微利的原則。招標(biāo)投標(biāo)法33條明確規(guī)定“投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)”。馮小光法官認(rèn)為認(rèn)定價(jià)格異常變動(dòng)和調(diào)整方法均應(yīng)以施工企業(yè)不虧損或?qū)崿F(xiàn)微利為考量標(biāo)準(zhǔn)，讓整個(gè)建筑施工行業(yè)都因?yàn)閮r(jià)格異動(dòng)導(dǎo)致收入低于成本顯然是不合適的。第二、沒有約定按法定（按有關(guān)規(guī)定）原則，即參照各地建設(shè)行政主管部門的發(fā)布指導(dǎo)性意見（調(diào)價(jià)文件）進(jìn)行調(diào)整。筆者認(rèn)為這種情況應(yīng)該是比較好解決的，合同沒有說能調(diào)，也沒有說不能調(diào)，那就按建設(shè)主管部門的意見來進(jìn)行調(diào)整，這是最公平的。 （二）合同中已經(jīng)約定了風(fēng)險(xiǎn)范圍，并計(jì)取了風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)，如何處理？ 即使施工企業(yè)中標(biāo)價(jià)（合同價(jià)）里計(jì)取了風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)，但如果風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)不足以達(dá)到價(jià)格異動(dòng)的幅度，仍然可以調(diào)整固定價(jià)格。比如說，施工企業(yè)已經(jīng)收取風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)是20萬元，但是材料價(jià)格上漲增加了合同造價(jià)100萬元，這樣的情況下，不給調(diào)整也是不公平的。因此在這種情況下，固定價(jià)格合同即便計(jì)取風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)也是有限和可預(yù)見的，不能解決人工費(fèi)、材料價(jià)格異動(dòng)問題，因此仍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整。 （三）發(fā)包方已經(jīng)支付了預(yù)付款，在施工單位購買材料時(shí)價(jià)格上漲了，如何處理？ 關(guān)鍵要看支付的預(yù)付款能否滿足提前備料化解價(jià)格異動(dòng)帶來的風(fēng)險(xiǎn)和損失，如果不能滿足，仍應(yīng)當(dāng)調(diào)整合同價(jià)格。預(yù)付款足不足，根據(jù)朱樹英律師的觀點(diǎn)，預(yù)付款達(dá)到25%就不需要調(diào)了，達(dá)到這個(gè)比例應(yīng)認(rèn)定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移，在這種情況下施工企業(yè)主張價(jià)格調(diào)整，一般不應(yīng)認(rèn)定為顯失公平。否則，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為顯失公平，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)調(diào)整材料價(jià)格。具體可能要靠司法鑒定來證明。 （四）合同中明確約定人工費(fèi)、材料價(jià)格上漲不得調(diào)整，如何處理？ 按照一般的觀點(diǎn)，既然有了明確約定，不象我們前面講的約定不明按法定，應(yīng)該是不能調(diào)的。但是如果按合同繼續(xù)履行下去，施工企業(yè)是要虧錢的，必然違背了我們前面講的公平原則。根據(jù)合同法第54條規(guī)定，這種約定屬于可變更、可撤銷的內(nèi)容(顯失公平)，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的一年期間行使撤銷權(quán)。如果施工企業(yè)未按期行使撤銷權(quán)，則價(jià)格異動(dòng)時(shí)不能調(diào)整固定價(jià)格。合同法第55條規(guī)定，撤銷權(quán)的消滅是具有撤銷權(quán)的人應(yīng)當(dāng)自知道或者已經(jīng)知道之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；第二，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人，知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權(quán)。因此，原則上施工企業(yè)要行使變更權(quán)或撤銷權(quán)，必須在材料上漲造成損失的1年內(nèi)主張，而且這1年期限屬于除斥期間，不適用中止、中斷的規(guī)定。 （五）施工企業(yè)存在違約事由的情況下還能否主張調(diào)整固定價(jià)格？ 人工費(fèi)、材料價(jià)格上漲是因?yàn)槭┕し皆谶`約過程中產(chǎn)生的，比如，按照合同約定施工方必須在2006年6月份完工，結(jié)果做到2008年的6月份，施工方增加的工期期間正好是人工費(fèi)、材料價(jià)格上漲的時(shí)間，這種情況下能否調(diào)價(jià)？根據(jù)合同法第63條的精神212，人工費(fèi)、材料價(jià)格上漲產(chǎn)生的原因是因?yàn)槭┕し竭`約造成的，原固定合同價(jià)格不能調(diào)整。但是很多情況下，工期延誤不是施工方的原因，比如說甲方分包工程，甲方進(jìn)度款支付不足，導(dǎo)致施工方2007年6月份的工程進(jìn)度做不完，拖到2008年6月份，這種情況能不能調(diào)整，要看工期延誤是由誰造成的。如果是由施工方單方造成的，那肯定是不能調(diào)的；如果是由業(yè)主方造成的，那業(yè)主方應(yīng)該予以調(diào)整；如果是雙方造成的，一部分由施工方造成，一部分由于業(yè)主方不及時(shí)支付工程款造成的，這種情況下是可以適當(dāng)調(diào)整的。 （六）建材價(jià)格現(xiàn)在下跌了，如何處理？ 對(duì)此，馮小光法官認(rèn)為房地產(chǎn)屬于暴利行業(yè)，不同于建筑施工企業(yè)屬于微利行業(yè)，建材價(jià)格異常波動(dòng)對(duì)開發(fā)商來說就應(yīng)當(dāng)屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇而不應(yīng)調(diào)整合同價(jià)格313。他認(rèn)為，材料價(jià)格下跌開發(fā)商要求調(diào)整固定合同價(jià)格的理由是不充分的，因?yàn)殚_發(fā)商的利潤(rùn)和施工行業(yè)的利潤(rùn)是不一樣的。筆者贊同馮法官的觀點(diǎn)。,施工合同履行過程中人工、材料價(jià)格漲跌的法律實(shí)務(wù)問題,（七）采用浙江省94定額的建設(shè)工程能否調(diào)整人工費(fèi)價(jià)格？ 按照前述原則，采用浙江省94定額（老定額）的建設(shè)工程的人工費(fèi)價(jià)格應(yīng)該是可以調(diào)整的，不調(diào)則顯失公平。但是建設(shè)廳發(fā)布的關(guān)于人工費(fèi)調(diào)差文件針對(duì)的是浙江省03定額（新定額），那么94定額的工程能不能直接適用調(diào)價(jià)文件進(jìn)行人工費(fèi)調(diào)差？目前造價(jià)管理部門認(rèn)為采用94定額的工程直接適用調(diào)差文件牛頭不對(duì)馬嘴。94定額人工單價(jià)低，但是人工含量多，03定額人工單價(jià)高，但人工含量少，所以一定要把94定額工程直接適用建設(shè)廳2008年的調(diào)價(jià)文件在技術(shù)上存在障礙。因此，采用94定額的工程不能適用建設(shè)廳發(fā)布的關(guān)于人工費(fèi)可以調(diào)差的文件。 但是無論適用新定額還是老定額，人工費(fèi)上漲是不可回避的事實(shí)，盡管政府主管部門沒有對(duì)采用老定額的工程如何調(diào)整人工單價(jià)作出規(guī)定，但是，勞動(dòng)合同法規(guī)定，勞動(dòng)報(bào)酬不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的。以浙江省衢州市為例，2007年全市最低工資標(biāo)準(zhǔn)為780元/月，日工資為35.86元，94定額標(biāo)準(zhǔn)只有16.5元/工日，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。而2008第二季度衢州市人工費(fèi)信息價(jià)平均為43.4元/工日，筆者認(rèn)為至少應(yīng)調(diào)整至最低工資水平。為避免爭(zhēng)議筆者建議施工企業(yè)對(duì)這類工程在關(guān)于人工費(fèi)調(diào)差的問題上應(yīng)該采取一些補(bǔ)救措施，在協(xié)商或簽證的時(shí)候直接將人工單價(jià)予以明確，比如人工調(diào)差簽證直接簽每工日30元或35元等，不要簡(jiǎn)單的約定人工調(diào)差按建設(shè)廳2008年的調(diào)價(jià)文件辦理。 （八）如果施工企業(yè)繼續(xù)履行合同將造成更大的損失，施工企業(yè)可否運(yùn)用公平原則，停止施工？是否可以要求解除合同？ 停止施工就是暫時(shí)不履行合同，一般情況下，施工單位停止施工的前提是對(duì)方存在違約，比如建設(shè)單位出現(xiàn)沒有支付工程款。但是，如果人工費(fèi)、材料價(jià)格出現(xiàn)異動(dòng)，如果再施工下去，施工企業(yè)會(huì)有更大的損失，這個(gè)時(shí)候施工企業(yè)可以停止施工同時(shí)與建設(shè)單位協(xié)商，而法院不宜將雙方協(xié)商期間認(rèn)定為工期延誤期間414。 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問題的解釋(二)第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除”。因此，施工單位據(jù)此可以人工費(fèi)、建材價(jià)格異動(dòng)為由要求解除合同。 （一）合同沒有約定風(fēng)險(xiǎn)范圍、風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，如何處理？ 合同雙方只約定本合同采用固定價(jià)格合同，但沒有計(jì)取風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用和約定風(fēng)險(xiǎn)范圍。根據(jù)前述公平原則、誠實(shí)信用等原則，原固定合同價(jià)格是可以調(diào)整的。有二個(gè)調(diào)整的原則可以借鑒：第一、必須確保施工企業(yè)不虧損，實(shí)現(xiàn)微利的原則。招標(biāo)投標(biāo)法33條明確規(guī)定“投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)”。馮小光法官認(rèn)為認(rèn)定價(jià)格異常變動(dòng)和調(diào)整方法均應(yīng)以施工企業(yè)不虧損或?qū)崿F(xiàn)微利為考量標(biāo)準(zhǔn)，讓整個(gè)建筑施工行業(yè)都因?yàn)閮r(jià)格異動(dòng)導(dǎo)致收入低于成本顯然是不合適的510。第二、沒有約定按法定（按有關(guān)規(guī)定）原則，即參照各地建設(shè)行政主管部門的發(fā)布指導(dǎo)性意見（調(diào)價(jià)文件）進(jìn)行調(diào)整。筆者認(rèn)為這種情況應(yīng)該是比較好解決的，合同沒有說能調(diào)，也沒有說不能調(diào)，那就按建設(shè)主管部門的意見來進(jìn)行調(diào)整，這是最公平的。 12合同法第63條：執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整時(shí)，按照交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行。 313萬靜：建材價(jià)格大幅漲落引發(fā)建筑工程糾紛，專家建議應(yīng)適用情事變更原則公平處理，法制日?qǐng)?bào)，414萬靜：建材價(jià)格大幅漲落引發(fā)建筑工程糾紛，專家建議應(yīng)適用情事變更原則公平處理，法制日?qǐng)?bào)，510萬靜：建材價(jià)格大幅漲落引發(fā)建筑工程糾紛，專家建議應(yīng)適用情事變更原則公平處理，法制日?qǐng)?bào)，511萬靜：建材價(jià)格大幅漲落引發(fā)建筑工程糾紛，專家建議應(yīng)適用情事變更原則公平處理，法制日?qǐng)?bào)，,工期簽證和索賠,案例一：1994年，中建某公司承建了某開發(fā)公司投資的某花園工程，原定工期為400天，后因種種原因延至開工4年后的1998年才通過甩項(xiàng)驗(yàn)收。2004年初，因開發(fā)公司長(zhǎng)期拖延結(jié)算且拒不支付剩余工程款，中建某公司將開發(fā)公司告上法庭，要求開發(fā)公司支付拖欠的工程款，并支付逾期付款違約金及停工損失等。被告開發(fā)公司接到訴狀后，隨即提出反訴，要求中建某公司支付工期延誤違約金1900余萬元。法院受理后委托造價(jià)咨詢公司進(jìn)行工程審價(jià)。經(jīng)審價(jià)，工程總價(jià)為1.1億元，扣除被告已經(jīng)支付的工程款，一審法院審理后判決被告開發(fā)公司支付原告工程款531萬元，同時(shí)判決原告中建某公司支付被告工期延誤違約金527萬元。兩者相抵，中建某公司花費(fèi)20余萬元訴訟費(fèi)和80萬元造價(jià)鑒定費(fèi)提起訴訟的官司，最終只獲得幾萬元。 因開發(fā)商拖欠工程款，施工方要求支付拖欠工程款并提起訴訟，開發(fā)商利用施工方?jīng)]有工期簽證證據(jù)提起反訴要求施工方承擔(dān)工期延誤違約金。今后在簽證過程中注意證據(jù)的保管。 案例二：某省建筑公司于1999年與某開發(fā)公司簽訂某房地產(chǎn)項(xiàng)目施工合同，約定工期為600天，因種種原因，建筑公司在工程完成至0.00以下工程后（此時(shí)距開工已1000天）停止了施工。2004年4月建筑公司起訴至珠海中院要求開發(fā)公司支付拖欠的工程進(jìn)度款2000余萬元。開發(fā)公司隨即提起反訴，要求賠償因工期延誤造成的經(jīng)濟(jì)損失4000余萬元。 庭審中，某省建筑公司就工期問題答辯稱，工期延誤屬實(shí)，但延誤的原因在于工程量增加、設(shè)計(jì)變更以及開發(fā)公司未按合同約定足額支付工程進(jìn)度款等，故延誤的責(zé)任應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。被告開發(fā)公司則認(rèn)為，雖然有設(shè)計(jì)變更、工程量增加等事實(shí)，但由于承包人中鐵某公司在施工過程中從未提出過工期順延請(qǐng)求，未按合同規(guī)定辦理過任何工期簽證，因此可以認(rèn)為承包人放棄了增加工期的權(quán)利。 法院審理后認(rèn)為，依據(jù)有關(guān)法律，建筑公司對(duì)工期順延的請(qǐng)求負(fù)有舉證責(zé)任，結(jié)果建筑公司始終拿不出過硬的證據(jù)。此案