服務期協(xié)議解除問題探析范本

目前，包括飛行員在內的勞動者在工作期限未屆滿的情況下單方解除勞動合同是否構成違約，司法實踐中認識不一，主要問題涉及到勞動合同與服務期協(xié)議的區(qū)分及這兩種合同的解除與違約的認定等問題，筆者就此問題試作探析。 服務期協(xié)議及其特征 一般認為，勞動合同的種類，按照合同期限的不同，可以分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限的勞動合同。有固定期限的勞動合同，又稱定期勞動合同，是勞動合同雙方當事人明確約定合同有效的起始日期和終止日期的勞動合同，期間屆滿合同即告終止。無固定期限的勞動合同，又稱不定期勞 動合同，是勞動合同雙方當事人只約定勞動合同的起始日期，不約定其終止日期的勞動合同。以完成一定工作為期限的勞動合同，是指勞動合同中不明確約定合同的起止日期，以某項工作或工程完工之日為合同終止之時。 我國勞動合同法第二十二條第一款規(guī)定： “ 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。 ” 這種由用人單位為勞動者提供專項培訓費用進行專業(yè)的技術培訓，該勞動者承諾就培訓所獲得或保持的專業(yè)技能為用人單位服務，并約定服務期的協(xié)議，我們將其稱為服務期協(xié)議。這種服務期協(xié)議具有以 下特征： 按照我國勞動法第六十八條的規(guī)定，用人單位應當建立職業(yè)培訓制度，按照本單位工資總額的一定比例提取培訓費用，根據本單位實際，有計劃地對勞動者進行職業(yè)培訓。這部分培訓費用的使用不能作為與勞動者約定服務期的條件。能夠約定服務期的，必須是用人單位提供的專項培訓費用，即用人單位在國家規(guī)定提取的職工培訓費用以外提供的數額較大的專項培訓費用，這種培訓費用用于對特定勞動者進行定向專業(yè)培訓。 所謂專業(yè)技術，包括專業(yè)知識和專業(yè)技能。如從國外 引進一條生產線、一個項目，必須有能夠操作的人，為此，把勞動者送到國外去培訓，回國后從事此工作，此培訓就是專項技術培訓。而用人單位對勞動者進行的基礎的職業(yè)培訓，即按照工作需要對職工進行的職業(yè)道德、管理知識、技術業(yè)務、操作技能等旨在提高勞動者在職勞動素質和能力的教育和訓練活動，不可以約定服務期。比如，從事技術工種的勞動者，上崗前必須經過培訓。這是勞動者接受職業(yè)技能培訓的權利，不是我們前面所說的專項技術培訓。 自具有獨立性 服務期不同于勞動合同期限，通常是指勞動者因接受用人 單位提供的專項技術培訓而承諾為用人單位服務的期限。勞動者與用人單位就培訓和服務所達成的協(xié)議就是服務期協(xié)議，其不能代替勞動合同，也不能被勞動合同所吸收，成為勞動合同的一項內容，它是依附于勞動合同而又具有獨立性的協(xié)議。有服務期協(xié)議必然還有勞動合同，但有勞動合同并不必然有服務期協(xié)議。在勞動合同與服務期協(xié)議并存的情況下，用人單位與勞動者既受勞動合同的約束，又受服務期協(xié)議的約束。 通常情況下，服務期與勞動合同的期限應當是一致的。但也有短于或長于勞動合同期限的。對于服務期短于勞動合同期限的，勞動者按服務期約定履行到 期后可以不再從事這種約定的服務，也可與用人單位協(xié)商繼續(xù)履行。在服務期長于勞動合同期限時，上海市勞動和社會保障局關于實施上海市勞動合同條例若干問題的通知 (一 )中規(guī)定： “ 勞動合同當事人按照條例第 14條的規(guī)定，約定的服務期限長于勞動合同期限的，勞動合同期滿由用人單位終止合同的，不得追索勞動者服務期的賠償責任。勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續(xù)履行服務期的，雙方當事人應當續(xù)訂勞動合同 ” 約定違約金 一般說來，服務期協(xié)議與勞動合同是分別訂立的，但也并不排除用人單 位與勞動者在簽訂勞動合同時就專項技術培訓同時進行約定，無論是分別簽訂還是同時簽訂，都不影響服務期協(xié)議的獨立存在并具有的約束力。比如飛行員與航空公司簽訂的勞動合同。由于飛行員屬特種職業(yè)，在飛行員履職期間，航空公司必須為飛行員提供專項培訓費用進行培訓，以提高或保持飛行員的履職能力。因此，如果飛行員與航空公司沒有單獨簽訂服務期協(xié)議，應當從飛行員與航空公司的勞動合同中剝離出這種服務期協(xié)議來。 勞動合同法第二十五條規(guī)定： “ 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。 ” 這就 是說，除勞動合同中涉及商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項以及競業(yè)限制可約定由勞動者承擔違約金外，其他勞動合同是不得作此約定的。而服務期協(xié)議可以約定由勞動者承擔違約金。 服務期協(xié)議與勞動合同解除比較 通過前面的分析我們不難看出，服務期協(xié)議就其本質而言，實際上是勞動者在與用人單位形成勞動關系后 (或形成勞動關系時 )，勞動者因接受用人單位提供的特殊待遇而承諾為用人單位進行特定服務，雙方之間所產生的一種合同。這種合同雖依附于勞動合同而存在，但其形成的條件、約定的內容等與勞動合同區(qū)別顯著。 勞動合同的解除是指勞動合同當事人在勞動合同期限屆滿之前依法提前終止勞動合同關系的法律行為，應適用勞動法和勞動合同法。依照這些法律的規(guī)定，勞動合同的解除可分為協(xié)商解除、用人單位單方解除、勞動者單方解除等。就勞動者單方解除勞動合同來說，法律規(guī)定有兩種情況： 一是預告解除。依照勞動合同法第三十七條的規(guī)定，勞動者只要提前 30 日以書面形式通知用人單位，或者在試用期內提前 3 日通知用人單位，勞動者就可以解除勞動合同。在預告解除的情形下，勞動者無須說明任何法定事由，只需履行預先書面通知用人單位的義務即可解除勞動合同 。 二是無須預告的解除。依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定，只要出現了該條所規(guī)定的法定情形之一，勞動者不需提前預先告之用人單位，即可隨時通知用人單位解除勞動合同。這種解除對勞動者來說也不構成違約。 勞動合同法第九十條規(guī)定： “ 勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。 ” 勞動者單方解除勞動合同構成違約的，只有兩種情形： 勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定主張解除勞動合同，而沒有證明用人單位存在該 條規(guī)定的法定情形之一的，構成違約 ;勞動者非依法定事由主張解除勞動合同，而沒有按照第三十七條的規(guī)定履行通知義務的，構成違約 ;成違約。 服務期協(xié)議是在勞動關系建立的前提下獨立于勞動合同的合同。雖然服務期協(xié)議的解除并不導致勞動合同的解除，但勞動合同的解除卻必然導致服務期協(xié)議的解除。當勞動合同的解除導致服務期協(xié)議解除時，服務期協(xié)議的解除不能和勞動合同的解除一樣，僅適用勞動法和勞動合同法關于勞動合同解除的規(guī)定。當然，服務期協(xié)議的解除又不能排除勞動 法和勞動合同法的適用。 合同的解除具有協(xié)議解除和單方解除兩種基本形式。僅就單方解除而言，所謂合同的單方解除，是指在具備法定事由時合同一方當事人通過行使解除權就可以終止合同效力的解除。基于服務期協(xié)議與勞動合同和一般民事合同的區(qū)別，一方面，服務期協(xié)議的勞動者單方解除必須具有 “ 法定事由 ” ，不得像勞動合同一樣，還可非依法定事由 “ 預告解除 ” 而不構成違約。另一方面，服務期協(xié)議勞動者單方解除的 “ 法定事由 ” 應當包括勞動合同法第三十八條所規(guī)定的法定事由，以及民法通則和合同法關于當事人可以單方解除合同所規(guī)定的法定事由。由此 ，在勞動合同和服務期協(xié)議并存的情況下，勞動者的單方解除行為可能出現如下情形：勞動者僅依民法通則或合同法的規(guī)定單方解除服務期協(xié)議符合法律規(guī)定的，服務期協(xié)議的解除不構成違約，勞動合同并未解除。勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同從而解除服務期協(xié)議，用人單位具有法定解除情形之一的，不僅勞動合同的解除不構成違約，服務期協(xié)議的解除亦不構成違約 ;用人單位不具有法定解除情形的，兩個合同的解除均構成違約。勞動者依照勞動合同法第三十七條的規(guī)定僅履行了通知義務，單方解除勞動合同從而解除服務期協(xié)議的，勞動合同的解除不 構成違約，服務期協(xié)議的解除構成違約。 結 論 通過以上分析，可得出以下結論：在飛行員與航空公司之間存在著兩個合同：一是無固定期限的勞動合同，一是服務期協(xié)議。該協(xié)議約定的服務期與勞動合同中約定的工作期限是一致的。飛行員在工作期限未屆滿的情況下向航空公司辭職，既屬單方解除勞動合同，亦是單方解除服務期協(xié)議。在飛行員依照法律規(guī)定提前 30 日書面通知航空公司后辭職的情況下，勞動合同的解除并不構成違約，不能認定飛行員 “ 在工作期限未屆滿的情況下向航